¿Qué son las penalidades y cuándo se aplican?
Las penalidades son sanciones económicas impuestas al contratista cuando incumple los términos del contrato por retrasos, cumplimiento parcial o defectuoso.
Los contratos del sector público, en base a la libertad de pactos, pueden incluir las penalidades que se consideren oportunas (respetando el marco legal establecido) siempre que se hayan previsto previamente en los documentos o pliegos del contrato, sean proporcionales a la gravedad del incumplimiento y la causa de este sea imputable al contratista.
Principales supuestos en los que aplican penalidades según la Ley de contratos (LCSP)
- Cumplimiento defectuoso del contrato y/o incumplimiento de condiciones especiales (art. 192.1 LCSP).
- Incumplimiento parcial de las prestaciones (art. 192.2 LCSP).
- Retrasos en plazos parciales o totales (art. 193 LCSP).
Infografía resumen de supuestos que aplican penalidades
Penalidades por cumplimiento defectuoso (art. 192.1 LCSP)
- No son una alternativa a la resolución del contrato, sin perjuicio de que según lo establecido en el apartado f) del art. 211 LCSP, si el incumplimiento recae sobre una obligación expresamente calificada en el pliego de esencial procederá a la resolución del contrato
- Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10% del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50% del precio del contrato.
Penalidades por incumplimiento parcial (art. 192.2 LCSP)
- La administración podrá optar por resolver el contrato o aplicar las penalidades atendiendo a las circunstancias del caso.
Penalidades por demora en el plazo total (art. 193 LCSP)
Deben aplicarse automáticamente por ley cuando la causa de la demora sea imputable al contratista, conforme a lo siguiente:
- La Administración puede, según las circunstancias del caso, optar entre imponer las penalidades o resolver el contrato. No obstante, cuando de conformidad con el art 211.1.d LCSP, el retraso injustificado es mayor al tercio de la duración contractual deberá resolverse el contrato necesariamente.
- Las penalidades serán diarias en la proporción de 0,60 € por cada 1.000 € del precio del contrato (IVA excluido).
- El órgano de contratación podrá acordar y justificar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas de unas penalidades distintas a estas, atendiendo a las especiales características del contrato, si así se considere necesario para su correcta ejecución.
- Cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5% del precio del contrato, IVA excluido, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.
- En caso de que los incumplimientos afecten a los plazos parciales, el art. 193.5 LCSP dispone que se aplican el mismo régimen de penalidades del plazo total, siempre que se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas o cuando la demora en el cumplimiento de los plazos parciales haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total.
Importes de las penalidades
- Para incumplimientos en la presentación de documentación previa a la adjudicación o por no formalizar el contrato en plazo, se establece una penalidad del 3% del presupuesto base de licitación.
- La penalidad por incumplimiento del contrato no puede superar el 10% del valor total del contrato (IVA excluido).
- El acumulado de todas las penalidades impuestas no puede exceder el 50% del valor total del contrato.
Excepciones:
- Incumplimientos Graves: Para ciertos incumplimientos considerados más graves, como el incumplimiento de condiciones especiales de ejecución o de obligaciones en materia ambiental, social o laboral, se establece una penalidad máxima del 50% del valor del subcontrato correspondiente.
Aspectos claves a tener en cuenta en la aplicación de penalidades
Proporcionalidad
Las penalidades impuestas a un contratista en caso de incumplimiento deben ser proporcionales a la gravedad de dicho incumplimiento, considerando factores como:
- El daño causado a la Administración.
- El grado de negligencia del contratista.
- El impacto en la ejecución del contrato.
Algunas comunidades autónomas, como Navarra (Art 146.3 Ley foral 2/2018) y Extremadura (Art 16.4 Ley 12/2018), han establecido sistemas de graduación de las penalidades en función de la gravedad del incumplimiento (leves, graves y muy graves).
La jurisprudencia ha enfatizado la importancia de este principio, indicando que la Administración debe evaluar cuidadosamente las circunstancias de cada caso para garantizar que las penalidades sean proporcionales a las consecuencias del incumplimiento.
Tipificación y justificación
Las penalidades deben estar claramente definidas en los pliegos del contrato, especificando los incumplimientos y las cuantías correspondientes.
Además, la Administración debe justificar la inclusión de las penalidades y su cuantía en el expediente de contratación, considerando los principios de la contratación pública y los efectos potenciales sobre la competencia entre licitadores.
Procedimiento para imponer penalidades
La imposición de penalidades no requiere un procedimiento formal (STS 652/2019), aunque debe garantizarse el derecho de audiencia del contratista (Art. 191 de la LCSP).
Ejemplo de un posible procedimiento para aplicar penalidades
En resumen, el procedimiento para la imposición de penalidades busca garantizar los derechos del contratista y a su vez asegurar que la decisión de la Administración sea justa y proporcional.
Naturaleza jurídica de las penalidades
La naturaleza jurídica de las penalidades en los contratos públicos españoles es un tema complejo y debatido. Existe una diversidad de opiniones y enfoques, lo que dificulta una respuesta simple y categórica.
Las penalidades en la contratación pública pueden tener diferentes funciones, que no son mutuamente excluyentes:
Indemnizatoria: Compensar a la Administración por los daños sufridos por el incumplimiento. El Art. 194.2 LCSP refuerza esta función a permitir exigir una indemnización adicional si la penalidad no cubre los daños sufridos.
Coercitiva: Las penalidades actúan como un mecanismo de presión para incentivar al contratista a cumplir con sus obligaciones contractuales. La amenaza de una sanción económica busca disuadir al contratista de incumplir el contrato y promover una ejecución diligente.
Punitiva: La jurisprudencia mayoritaria rechaza calificar las penalidades como sanciones administrativas en sentido estricto argumentando que:
- No se derivan del "ius puniendi" del Estado, sino que se enmarcan en la relación contractual entre la Administración y el contratista.
- Buscan proteger los derechos de la Administración como parte contratante y no castigar conductas ilícitas.
Sin embargo, la LCSP introduce elementos que pueden poner en duda esta postura:
- La obligatoriedad de imponer penalidades en ciertos casos, como el incumplimiento de las obligaciones medioambientales, sociales o laborales (art. 201 LCSP), sugiere un enfoque más cercano al derecho sancionador.
- La posibilidad de graduar las penalidades en función de la gravedad del incumplimiento (art. 264 LCSP) también apunta en esta dirección.
En definitiva, las penalidades en la contratación pública española tienen una naturaleza compleja y multifuncional. Si bien su función primordial es asegurar el cumplimiento del contrato, no puede negarse que encierran elementos indemnizatorios, coercitivos e incluso punitivos.
La determinación de la naturaleza predominante en cada caso dependerá de:
- La configuración específica de la penalidad en el contrato.
- La finalidad que se persigue con su imposición.
- Las circunstancias concretas del incumplimiento.
Supuestos adicionales de penalidades
Además de los artículos 192 y 193, hay otras situaciones recogidas en la LCSP que pueden incluir penalidades.
Incumplimiento de adscripción de medios (art. 76 LCSP)
Si los pliegos consideran los compromisos de adscripción de medios (personales o materiales) como obligaciones esenciales, su incumplimiento puede resultar en la resolución del contrato. Si no se califican como esenciales, pero afectan la ejecución, se aplicarán penalidades según el artículo 192.2. LCSP.
Subrogación en contratos laborales (art. 130.4 LCSP)
El pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) deberá contemplar necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el artículo 192 para el supuesto de incumplimiento de las condiciones de subrogación en contratos de trabajo.
Falta de presentación de documentación previa (art. 150.2 LCSP)
Penalidad del 3% del presupuesto base de licitación (sin IVA) por entenderse que el licitador ha retirado su oferta al no responder al requerimiento. Esta se hará efectiva en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio que pueda aplicarse prohibición de contratar (art. 71.2.a LCSP).
No formalización del contrato en plazo (art. 153.4 LCSP)
Penalidad del 3% del presupuesto base de licitación (sin IVA) si no se formaliza en el plazo indicado por causas imputables al adjudicatario. Esta se hará efectiva en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio que pueda aplicarse prohibición de contratar (art. 71.2.a LCSP).
Incumplimientos ambientales, sociales o laborales (art. 201 LCSP)
Las infracciones graves de las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral y, en especial, los incumplimientos o los retrasos reiterados en el pago de los salarios o la aplicación de condiciones salariales inferiores a las derivadas de los convenios colectivos dará lugar a la imposición de las penalidades.
Condiciones especiales de ejecución (art. 202.3 LCSP):
Los pliegos podrán establecer penalidades por el incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución y aquellas definidas como esenciales en el contrato pueden dar lugar a la resolución del mismo.
Infracción en subcontratación (art. 215.3.a LCSP)
La infracción de las condiciones establecidas para proceder a la subcontratación, así como la falta de acreditación de la aptitud del subcontratista o de las circunstancias determinantes de la situación de emergencia o de las que hacen urgente la subcontratación, tendrá, entre otras previstas en esta Ley, y en función de la repercusión en la ejecución del contrato, alguna de las siguientes consecuencias, cuando así se hubiera previsto en los pliegos:
a) La imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50% del importe del subcontrato.
b) La resolución del contrato, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el segundo párrafo de la letra f) del apartado 1 del artículo 211.
Comprobación de pagos a subcontratistas (art. 217 LCSP)
La Administración puede verificar los pagos del adjudicatario a subcontratistas al considerarse una condición especial de ejecución y puede imponer penalidades previstas en los pliegos en caso de incumplimiento.
En contratos de obras y servicios que superen los 5 millones de euros y donde la subcontratación sea igual o superior al 30% del valor total esta comprobación será obligatoria y la correspondiente aplicación de penalidades. Puede ampliarse el ámbito a otros tipos de contratos por orden ministerial (art. 217.2 LCSP).
Si un contratista principal no paga a tiempo a un subcontratista o proveedor, y así lo demuestra este último ante la administración con una resolución judicial o arbitral, se le impondrán penalidades de hasta el 5% del valor del contrato por mes impagado, hasta un máximo del 50%. (art. 217.3 LCSP)
Subsanación de errores en contratos de servicios para la elaboración íntegra de proyectos de obra (art. 314.4 LCSP):
Si el contratista no subsana las deficiencias requeridas en un plazo máximo de dos meses, puede resolverse el contrato según lo dispuesto en art. 314.2 o conceder un nuevo plazo de un mes improrrogable imponiendo una penalidad del 25% del precio del contrato.
De producirse un nuevo incumplimiento o en caso de renunciar a la realización del proyecto deberá aplicarse lo dispuesto en los apartados 5 o 6 del art. 314.5.
Es importante destacar que la jurisprudencia también juega un papel importante en la interpretación y aplicación de las normas sobre penalidades en la contratación pública, señalando por ejemplo la necesidad de ponderar las circunstancias concurrentes para garantizar la proporcionalidad entre los hechos y las consecuencias para una aplicación de penalidades proporcionales.
Cuando no se han previsto penalidades o los “daños” superan la previsión
En caso de incumplimiento parcial, cumplimiento defectuoso o demora en la ejecución del contrato, si no se ha previsto una penalidad o si esta no cubre los daños ocasionados, la Administración tiene derecho a exigir al contratista una indemnización por daños y perjuicios para compensar los perjuicios adicionales sufridos (Art. 194.2 LCSP).
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