Los contratos públicos son acuerdos de contratación entre entidades del sector público y las partes contratistas tras un largo y, a menudo, complejo proceso de licitación.
Desde que se elabora el informe de necesidades de una contratación hasta que se firma el documento contractual, pasan semanas o, probablemente, meses. Es posible que durante esta fase cambien algunas necesidades del órgano de contratación o bien que aparezcan hechos nuevos e imprevisibles en el momento de planificar la contratación. También puede ocurrir que detectemos ciertas necesidades no previstas durante la ejecución del contrato.
Teniendo en cuenta que uno de los principales principios que rigen la contratación pública (art. 1 LCSP) es la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, ¿Qué podemos hacer en estos casos? ¿Es posible modificar un contrato público? Vamos a verlo.
¿Se puede modificar un contrato público formalizado?
Sí, los contratos públicos ya firmados se pueden modificar, aunque sólo por razones de interés público y sin que puedan alterar ni ampliar el objeto del contrato, de lo contrario estaríamos vulnerando principios esenciales que rigen la contratación pública.
A grosso modo, un contrato público se podrá modificar si (art. 203.2 LCSP):
- Hay interés público en la modificación. Éste debe ser claro y justificado.
- Existen necesidades nuevas o causas imprevistas que hagan indispensable la modificación para el mejor servicio del interés público.
- Está prevista en los pliegos o, excepcionalmente, en los casos que no está prevista dentro de los límites y supuestos establecidos en la LCSP.
En cualquier otro caso, si un contrato público debe ejecutarse de una forma distinta a la pactada, será necesario resolverlo y celebrar uno nuevo siguiendo los procedimientos de licitación correspondientes.
El régimen de las modificaciones contractuales afecta tanto a las administraciones públicas como a los poderes adjudicadores no administración pública (PANAP).
Modificaciones previstas en los pliegos
Requisitos y límites
Como su nombre indica, las modificaciones previstas en los pliegos (art. 204 LCSP) son aquellas que han sido detalladas expresamente en los pliegos de forma precisa y tienen un límite máximo del 20% del precio inicial.
Los pliegos deben especificar de forma clara su alcance, condiciones, límites y naturaleza. De esta forma, el licitador puede comprender el alcance exacto de esta posibilidad.
Sin embargo, estas modificaciones no pueden alterar la naturaleza del contrato inicial ni establecer nuevos precios unitarios no previstos. Por ejemplo, no se puede modificar el tipo de contrato o sustituir las obras, suministros o servicios previstos por otros distintos. En cambio, sí que sería posible sustituir algún suministro o servicio puntual.
Por ejemplo, en una licitación de suministros de EPI’s y ropa de trabajo, si las botas de trabajo exigidas en los pliegos no son tipo gore tex, pero durante la ejecución del contrato se considera más adecuado cambiar el tipo de botas por unas con sistema gore tex, esta modificación puntual de un producto concreto de la licitación sería posible y justificable.
El importe de las posibles modificaciones previstas debe incluirse en el valor estimado del contrato.
Modificaciones no previstas en los pliegos
No siempre los poderes adjudicadores pueden prever las posibles modificaciones que podrán aplicarse a un contrato. ¿Qué sucede si el pliego no prevé ninguna modificación pero existe la necesidad de tramitarse?
En estos casos, será necesario justificar suficientemente que se dan algunas de las circunstancias previstas en el art. 205 LCSP:
- Obras, servicios y suministros adicionales: cuando es necesario añadir prestaciones a los inicialmente contratados siempre que no sea posible cambiar de contratista por razones económicas o técnicas. En este caso, la alteración no puede exceder, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas, del 50% del precio inicial del contrato, IVA excluido.
- Circunstancias sobrevenidas e imprevisibles. En este caso, es necesario que la Administración no lo hubiera podido prever, que la modificación no altere la naturaleza global del contrato y que tampoco exceda aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas, del 50% del precio inicial.
- Modificaciones no sustanciales, siempre y cuando se acredite la necesidad y las razones por las que el contrato inicial no las había incluido.
Modificaciones sustanciales
En consecuencia, no podrán aplicarse al contrato las modificaciones que sean sustanciales. Y si fuera necesario se recurrirá a licitar de nuevo la parte correspondiente del contrato a criterio del órgano de contratación.
¿Cuándo es sustancial una modificación? El art. 205 LCSP considera sustanciales las modificaciones que:
- Cambian la naturaleza del contrato
- Introducen condiciones que, de haberse previsto inicialmente, hubieran afectado a la competencia (empresas presentadas, ofertas recibidas, selección…).
- Requieren una clasificación del contratista distinta a la solicitada, si se tiene en cuenta el proyecto inicial y la modificación conjuntamente.
- Alteran el equilibrio económico del contrato, como ocurre cuando se introducen unidades de obra nuevas que representan más de un 50% del presupuesto inicial.
- Amplían significativamente el ámbito del contrato. Esto ocurre siempre que el valor de la modificación supone una alteración del precio inicial de más de un 15% en contratos de obra y más de un 10% en el resto. También si el objeto del contrato a modificar está incluido en el ámbito de otro contrato ya iniciado.
¿Es obligatoria la modificación para el contratista?
Los poderes adjudicadores tienen la potestad de modificar un contrato unilateralmente cuando concurran circunstancias de interés público y cuando la modificación sea debida a causas nuevas e imprevistas, sin que alteren el contenido sustancial del contrato.
No obstante, la modificación sólo será obligatoria para los contratistas si implica una alteración de la cuantía que no exceda del 20% del precio inicial del contrato en su conjunto. En los demás casos será necesaria la conformidad previa del contratista. Si el contratista no está conforme, se resolverá el contrato (artículos 206 y 211.1 LCSP).
El procedimiento para la modificación del contrato
Una vez se comprueba la posibilidad de modificar un contrato público, ¿qué procedimiento debemos seguir?
En el caso de las modificaciones previstas (art. 207.1 LCSP), se seguirá la forma prevista en los pliegos. En este caso, de acuerdo con el art. 191.3.b LCSP, no es necesario el dictamen preceptivo del Consejo de Estado u órgano equivalente en la Comunidad Autónoma.
En las modificaciones no previstas en los pliegos, el procedimiento exige más requisitos:
- Audiencia del contratista y redactor del proyecto
- Informe del Servicio Jurídico en las entidades que señala el art. 191.2 LCSP
- Dictamen del Consejo de Estado u órgano equivalente en la Comunidad Autónoma en los casos del art. 191.3 LCSP
- Aprobación mediante acuerdo del órgano de contratación, que pone fin a la vía administrativa y es inmediatamente ejecutivo.
En cualquiera de los dos casos, se seguirá el procedimiento de formalización de contratos (art. 153 LCSP) i se publicará la modificación al perfil del contratante, en el plazo de 5 días desde la aprobación, así como al DOUE en los contratos SARA.
Una vez modificado el contrato, ¿qué debemos tener en cuenta?
Reajustes contractuales
Modificar un contrato no solo consiste en variar un apartado concreto, sino que tiene consecuencias inmediatas a otros elementos relevantes. Se deberá reajustar:
- El precio.
- La garantía, que suele fijarse sobre un porcentaje del precio del contrato y, por lo tanto, si modificamos el precio del mismo, deberíamos reajustar la garantía del contrato.
- El plazo de ejecución y programa de trabajo, según lo dispuesto en el artículo 96 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
También puede afectar a otros elementos contractuales, como podría ser fijar una compensación por prejuicios o para restablecer el equilibrio económico.
Por ejemplo, en un contrato de concesión de obra y explotación de una piscina municipal, cuando la Administración modifique el contrato por razones de interés público, deberá revisar el plan económico-financiero para adaptarlo a las nuevas circunstancias y restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de quien corresponda según la modificación aplicada (art. 262.2 y art. 270.2 LCSP).
Sistemas de control
Pueden ser objeto de recurso especial en materia de contratación (art. 44.2.d LCSP) si se incumple lo establecido en los art. 204 y 205 LCSP.
En el caso de los PANAPS, será necesaria la aprobación expresa de la modificación por parte de la Administración de tutela siempre que no esté prevista en los pliegos y que exceda del 20% del precio inicial o de 6.000.000 euros.
Especialidades según la tipología de contrato
Contratos de obras
Los contratos de obras se pueden producir diferentes tipos de modificaciones con sus particularidades (art. 242 LCSP):
- Supresión o reducción de unidades de obras: el contratista no podrá reclamar indemnización (art. 242.1.2º LCSP).
- Introducción de unidades de obra no previstas: los precios se fijarán por la Administración previa audiencia del contratista. Si éste no acepta, se podrán contratar a otros empresarios con los precios fijados o resolver el contrato vía art. 211 LCSP.
Sin embargo, no tienen la consideración de modificaciones (art. 242.4 LCSP):
- El exceso de mediciones si no representan un incremento del gasto superior al 10% del precio inicial del contrato.
- La inclusión de precios nuevos si no suponen un incremento del precio global ni afecten a unidades de obra que excedan del 3% del presupuesto. Esto supone la posibilidad de cambiar algún precio concreto del proyecto a través del director facultativo de obra como forma de resolver problemas puntuales de ejecución ocasionados por alteraciones en alguno de los precios (ver Informe 2/2022, de 21 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón).
Contratos de suministros
Según el art. 301 LCSP, en los contratos con precios unitarios habrá la posibilidad de incrementar el número de unidades a suministrar hasta un 10% del precio del contrato sin necesidad de tramitar un expediente de modificación.
Contratos de servicios
En los contratos de servicio con precio por unidad de ejecución (art. 309 LCSP), no tienen la consideración de modificaciones si se ha previsto en el pliego la variación del número de unidades realmente ejecutadas y siempre que no impliquen un gasto superior al 10% del precio del contrato.
La modificación de los contratos en la práctica
En la práctica, lo cierto es que las modificaciones contractuales promovidas por las entidades públicas son bastante habituales a pesar de la excepcionalidad de la que hablan los pliegos.
Principalmente, las administraciones públicas a menudo aprovechan el recurso de contemplar hasta un 20% de modificaciones previstas en los pliegos, incorporando el importe económico de estas posibles modificaciones en el VEC. No obstante, no es tan habitual que la descripción de las modificaciones previstas sea clara, específica, concreta y precisa.
Diferente es el escenario que se produce cuando la modificación del contrato la solicita el contratista. De hecho, la potestad para modificar un contrato es del órgano de contratación, que es también quien conoce y decide las necesidades y voluntades de contratación. Si bien es cierto que existen algunos mecanismos en los que el contratista puede solicitar una adaptación del contenido del contrato, como puede ser la solicitud de revisión de precios contemplada en el art. 102 LCSP si estos deben ser ajustados al alza o a la baja, siempre y cuando se prevea esta posibilidad en los pliegos y se justifique exhaustivamente.
Para saber más
Normativa aplicable
- Directiva/2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (art.72)
- Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
- Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
En Gobierto
Artículos sobre modificaciones
- La modificación de los contratos del sector público, libro de X. Codina García-Andrade publicado en la web de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado.
- Las modificaciones sustanciales en la Ley de Contratos del Sector Público y la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales del Observatorio de Contratación Pública.
- La incompatibilidad con el Derecho de la Unión Europea del límite del veinte por ciento establecido en el artículo 204 LCSP para las modificaciones previstas del Observatorio de Contratación Pública.
Resoluciones de interés
- Informe 28/2018 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado sobre la alteración de la naturaleza global del contrato.
- Resolución 1516/2021 TACRC sobre la inclusión en el VEC del 10% relativo a los excesos de mediciones.
- Dictamen 292/2022 de la Abogacía General del Estado sobre el cálculo del límite del 20% establecido para las modificaciones expresamente previstas.
- Informe 2/2022, de 21 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón sobre el análisis del artículo 242.4.ii y la posibilidad de inclusión de precios nuevos en el contrato que no suponen una modificación del mismo, a través de la figura del director facultativo de la obra.
