¿Qué es un PANAP?
Los PANAP son entes, organismos y entidades que integran el sector público, pero que no tienen la consideración de Administración Pública.
Se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), que distingue entre tres tipos de entes:
- Administraciones públicas
- Entes del sector público que no son Administración Pública, pero sí que tienen la consideración de poder adjudicador (este sería el caso de los PANAP)
- Entes del sector público que no son Administración Pública ni tienen la consideración de poder adjudicador.
A todos ellos se les aplica la LCSP en alguna medida pero no en todos y en algunos casos hay aspectos con cierto vacío legal por no estar claramente definidos en la Ley. En este post vamos a analizar los principales rasgos aplicables a los PANAP en materia de contratación pública.
Pongamos algunos ejemplos de PANAP:
- Fundaciones financiadas con fondos públicos
- Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social
- Entidades públicas empresariales estatales
- Sociedades mercantiles con capital social público mayoritariamente
- Entidades con personalidad jurídica propia creadas para satisfacer necesidades de interés general sin carácter mercantil y financiadas mayoritariamente por el sector público
Algunas entidades que forman parte del sector público como entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, organismos autónomos o Universidades Públicas, entre otras, son consideradas a los efectos de la LCSP como Administraciones Públicas de acuerdo con el artículo 3.2 LCSP.
Según la Directiva europea 2004/18/CE art. 1.9, un poder adjudicador es cualquier organismo que:
- haya sido creado para satisfacer necesidades de interés general y que no tenga carácter mercantil
- dotado de personalidad jurídica
- cuya actividad esté financiada o controlada mayoritariamente por el Estado u otros organismos de derecho público.
El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en su resolución 967/2024, ha ratificado estos requisitos, señalando que la finalidad de satisfacer el interés general puede variar con el tiempo, por lo que debe considerarse la razón de ser actual de la entidad.
Régimen de Contratación Aplicable
La distinción entre los PANAP y otros entes tiene importancia en cuanto al régimen aplicable a los contratos. En el caso de los PANAP, la preparación y adjudicación de los contratos se rige por la LCSP, mientras que los efectos y la extinción del contrato se regulan por el derecho privado.
Por ejemplo, como veremos a continuación, para la preparación de la licitación por parte del PANAP se aplica la LCSP, mientras que si hay una discrepancia en la resolución del contrato, se aplicará lo que hayan “pactado” las partes la documentación contractual y, de no resolverse, será el juez de lo civil quien resuelva este asunto.
Aplicación de la LCSP
A los PANAP se les aplican los artículos 316 a 320 de la LCSP cuando los contratos celebrados estén dentro del ámbito de la ley (art. 26.3 LCSP). Además, los contratos que celebren los PANAP bajo la LCSP son considerados contratos privados (art. 26 LCSP).
El artículo 32 LCSP permite que los PANAP puedan realizar encargos a medios propios personificados si se cumplen los requisitos establecidos, en cuyo caso el encargo no tendrá carácter de contrato. También es posible que los PANAP celebren convenios de colaboración y encomiendas de gestión con otros poderes adjudicadores si se cumplen los requisitos del art. 6.1 LCSP.
Preparación y adjudicación de los contratos
La normativa aplicable a los PANAP varía según si los contratos están o no sujetos a las directivas europeas:
Contratos de importe homologable a los menores:
Según el art. 318 LCSP, los PANAP pueden adjudicar directamente contratos de obras, concesiones de obras y servicios con un valor estimado inferior a 40.000 euros, y contratos de servicios y suministros por menos de 15.000 euros. En estos casos sólo exige que el adjudicatario tenga capacidad de obrar y cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato.
La LCSP no deja claro si deben aplicarse el resto de reglas del contrato menor del art. 118 LCSP a los PANAP, aunque el Informe 2/2018 de la Abogacía General del Estado sugiere que sí.
Resto de contratos no sujetos a regulación armonizada (no SARA):
El art. 318.b LCSP permite la adjudicación de estos contratos por cualquiera de los procedimientos establecidos, excepto el procedimiento negociado sin publicidad, que sólo se aplica en casos específicos según el art. 168 LCSP.
Pero de nuevo, según el Informe 2/2018 citado los PANAP deben seguir los mismos procedimientos que las Administraciones Públicas.
La Ley solo regula algunos aspectos de la preparación de los contratos en los PANAPs (prohibiciones de contratar, solvencia, medios de acreditación de la solvencia…) dejando un vacío legal en otros aspectos como la documentación justificativa del expediente o la elección del procedimiento de adjudicación.
Contratos sujetos a regulación armonizada (SARA):
En estos casos, los PANAP deben seguir el régimen aplicable a las Administraciones Públicas, según lo estipulado en el art. 317 LCSP.
Formalización y ejecución del contrato
Los art. 36, 37.1 y 37.3 LCSP establecen que los contratos celebrados por PANAP son válidos a partir de su firma, salvo los contratos menores y los basados en un acuerdo marco o sistema dinámico de adquisición.
En cuanto a los plazos de formalización, se aplican los mismos plazos que a las AAPP. En resumen, si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de contratación (REMC), deberá seguir los plazos del art. 153 LCSP: no antes de 15 días hábiles desde la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. Si no es susceptible de REMC, se formalizará en el período de 15 días hábiles desde la notificación de la adjudicación.
De acuerdo con el art. 37.1 LCSP, no cabe la contratación verbal, salvo los contratos de emergencia.
Efectos, cumplimiento y extinción del contrato
El art. 319.1 LCSP establece que los efectos y extinción de los contratos celebrados por PANAP se rigen por las normas del derecho privado, excepto en lo dispuesto en la LCSP sobre las siguientes materias, que se aplica la LCSP:
- Obligaciones en materia medioambiental, social o laboral (art. 201 LCSP)
- Condiciones especiales de ejecución (art. 202 LCSP)
- Modificaciones de contratos (art. 203 a 205 LCSP)
- Cesión y subcontratación (art. 214 a 217 LCSP)
- Racionalización técnica de la contratación (art. 218 a 228 LCSP)
- Condiciones de pago (art. 198.4 LCSP, art. 210 LSCP y art. 243 LCSP).
El art. 319.2 LCSP precisa como se extinguen los contratos para los PANAP. Según lo dispuesto en este artículo, en todo caso será causa de resolución la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato, así como el impago de los salarios a los trabajadores o el incumplimiento de las condiciones establecidas en los convenios colectivos en vigor (art. 211.1.i LCSP).
En los contratos de concesión (tanto de obras como de servicios) se aplicarán los art. 279 y 294 LCSP).
Por otro lado, el art. 320 LCSP se remite al art. 314.2 LCSP en relación a la exigencia de responsabilidad al contratista por defectos o errores del proyecto en contratos de servicios consistentes en la elaboración de un proyecto de obra. Por lo tanto, si se aprecian errores o deficiencias en estos contratos, el órgano de contratación dará un plazo no superior a dos meses para que el contratista los subsane. Si no lo hace, se puede resolver el contrato o conceder un nuevo plazo al contratista.
Finalmente, en materia de causas de resolución del contrato, no se especifican las mismas establecidas para las AAPP en el art. 212 LCSP, por lo tanto será de aplicación el derecho privado y, en este sentido, será muy importante lo que establezcan los pliegos de cláusulas administrativas (PCAP).
Invalidez
Conforme al art. 38 LCSP, el régimen de invalidez de los contratos se aplica a todos aquellos celebrados por poderes adjudicadores, por lo tanto, también a los PANAP.
En concreto, serán inválidos los contratos:
- cuando concurra en ellos alguna de las causas invalidantes del derecho civil
- cuando sean inválidos algunos de los actos preparatorios o de adjudicación en aplicación del derecho administrativo
- o los derivados de la ilegalidad de las cláusulas contractuales.
Impugnación
Contra los actos de preparación y adjudicación de los PANAP se puede interponer Recurso especial en materia de contratación (REMC) si procede según el tipo de acto y el umbral económico establecido en el art. 44 LCSP.
En el caso de los PANAP, el órgano competente responsable del recurso corresponde al órgano independiente que la ostente respecto de la Administración a la que esté vinculada la entidad autora del acto recurrido (art. 47.1 LCSP). Si hay dependencia de más de una Administración, será la que tenga un control mayoritario.
Además del REMC, se puede interponer recurso administrativo ordinario contra los actos dictados en el procedimiento de adjudicación (art. 44.6 LCSP).
La jurisdicción competente para resolver conflictos relativos a la preparación y adjudicación de contratos de PANAP es la contencioso-administrativa.
Por otro lado, la impugnación de un conflicto basado en una modificación contractual de un PANAP se debe tramitar de la siguiente manera:
- Si se impugna una modificación por incumplimiento de los art. 204 y 205 LCSP y que supone que debería realizarse una nueva adjudicación, se debe interponer recurso ante la jurisdicción contenciosa-administrativa (art. 27.1.c LCSP).
- Si se impugna la modificación por otra causa no relacionada con los art. 204 y 205 LCSP, es competente la jurisdicción civil (art. 27.2.a LCSP).
Mientras que en los conflictos que tienen lugar en la ejecución y extinción del contrato, excepto a las modificaciones, la competencia es de la jurisdicción civil (art. 27.2.a LCSP), atendiendo a su carácter de contrato privado y a su régimen jurídico aplicable en esta fase contractual.
El encargo a medios propios realizados por poderes adjudicadores que no reúna los requisitos previstos en la ley es impugnable mediante REMC siempre que se cumplan los requisitos del art. 44 LCSP. Si no procede el REMC se puede interponer recurso administrativo o recurso ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Finalmente, el art. 41.2 LCSP establece que, a los efectos de aplicar el régimen general de revisión de oficio y exclusivamente en el marco de la LCSP, los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos de PANAP tendrán la consideración de actos administrativos.
Por lo tanto, cabe la revisión de oficio en estos actos de los PANAP y se aplica el régimen general del derecho administrativo, con algunas particularidades, como la competencia para declarar la nulidad o lesividad de actos que corresponde al titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela.
Normativa y enlaces de interés
- Artículo ObCP “La regulación de la nueva LCSP para los PANAP en la preparación de los contratos no SARA” - Juan Lucena Valencia
- Artículo ObCP “La resolución contractual en los PANAPs y el privilegio de decisión ejecutoria” - Felio José Bauzá Martorell
- Artículo “La contratación de los entes del sector público que no son Administración Pública” - Silvia Díez Sastre
- Consulta 054/2024 a la Secretaría General de Contratación Pública de Castilla-La Mancha. sobre la constitución de mesas de contratación en PANAP.
- Informe Informe 2/2018 (R-32/2018), de 17 de enero de 2018, de la Abogacía General del Estado
- Presentación “El régimen jurídico de la contratación de los entes instrumentales en especial los poderes adjudicadores no Administración Pública (PANAP)” de 11 de abril de 2024 del Seminario de entes del sector público local de la EAPC - Encarnación Montoya Martín (Catedrática de Derecho Administrativo Universidad de Sevilla).
- Resolución Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su resolución núm. 967/2024 Sobre los requisitos para considerar un organismo como un PANAP.
