Uno de los grandes misterios de la contratación pública en España es qué empresas tienen prohibido contratar. Bueno, el misterio en realidad es por qué una lista de sanciones públicas relacionadas con procedimientos públicos permanecía “en secreto” y sólo se podía crear jugando a los barquitos en el ROLECE entrando empresa a empresa. Por resolución del Consejo de Transparencia ante una reclamación interpuesta por el diario Público, el Ministerio de Hacienda publicó no la base de datos, sino el listado de empresas en situación de prohibición de contratar hasta marzo de 2023. Este medio nos facilitó el listado y nosotros, que estamos locos por aprender de la contratación desde los datos, hemos querido ver no tanto quién tiene prohibición, sino lo que nos dicen las prohibiciones acerca de la contratación y del uso de este mecanismo en España.
¿Quién prohibe contratar con las Administraciones Públicas?
Nuestra primera pregunta es quién inscribe la prohibición de contratar en el ROLECE porque esto nos dará pistas acerca de las sanciones y las condiciones que dan lugar a ellas. Quien realiza más inscripciones de largo es el Ministerio de Hacienda, que realiza las prohibiciones de contratación con todo el sector público con 100 prohibiciones. Le siguen lógicamente los EELL, que no dejan de ser quienes más contratan, con 49 prohibiciones. El tercer bloque es el poder judicial mediante sentencia firme, con 23 casos. Ya veremos que esta prohibición judicial es mayor, dado que parte de las que se realizan por el Ministerio de Hacienda provienen precisamente de sentencias judiciales. La AGE y las CCAA tienen un volumen muy bajo, aunque en el caso de las segundas esto posiblemente sea más resultado de una falta de comunicación, como indica Francisco Blanco en este artículo más que por una falta de sanciones. Destaca, finalmente, la actividad de Universidades, con 8, pero que se reparten entre la Universidad de Cantabria y la de Cádiz.
¿Cuándo y por cuánto tiempo se prohibe la contratación?
La evolución temporal de las prohibiciones de contratación ha ido en ascenso. En 2019 y 2020 estuvieron en torno a 20 al año, mientras que en 2021 y 2022 se alcanzaron las 70. Hasta marzo de 2023 iban 9. Este ritmo irregular puede deberse a varios motivos entre los que destacaríamos dos cuestiones. Por un lado, la resolución que lleva a la prohibición debe ser firme y, por lo tanto, hay que agotar plazos para poder realizar la prohibición. Esto hace que una ley relativamente “nueva” tarde en empezar a mostrar estos efectos. Por otro lado, el peso de las causas judiciales hace que en los años en los que hay sentencias de tramas relacionadas con la corrupción el crecimiento sea especialmente alto, dado que la prohibición alcanza a varios individuos, como ocurre con varios nombres asociados a la trama Gürtel.
Esto también explica la distribución temporal de la duración de las sanciones. Las sanciones inferiores a dos años son menos que cualquiera de los tramos superiores esos dos años, siendo una prohibición de entre 2 y 3 años la más normal. Esto es un poco atípico dado que lo lógico sería una distribución “normal”: pocas sanciones pequeñas o largas y muchas en los tramos medios. Aquí vemos que hay bastante en tramos medios, pero pocas de breve duración y muchas de más de 5 años. La explicación puede repartirse en que un proceso que, como hemos visto es largo, quizá no compense para hacer una sanción pequeña, lo que hace que, en muchos casos, no se inicie el proceso. En el otro, la vinculación a sentencias judiciales por condenas de más de 5 años hace que muchos particulares se encuentren con sanciones de esta duración.
¿Por qué se prohíbe contratar?
Algo que nos va a dar más pistas acerca de este panorama son las causas de la inscripción. Sin entrar en los detalles concretos de cada prohibición, hemos clasificado los casos según el artículo al que hace referencia la sanción, o, en su caso, a su inscripción por sentencia judicial. Podemos considerar que:
- La inscripción por el artículo 60 de la LCSP corresponde a resultados derivados de un procedimiento contencioso-administrativo
- La inscripción por el 71.1 hace referencia a conductas o condiciones de la empresa que no tienen una relación directa con un procedimiento de contratación pública, desde condenas e inhabilitaciones a suspensiones de pago.
- La inscripción por el 71.2 se deriva de irregularidades en procedimientos de contratación
A esto se suman las condenas penales y cuestiones varias que hemos agrupado en “otros”.
El resultado es muy ilustrativo, dado que la abrumadora mayoría de los casos corresponden al 71.1 y, por lo tanto, no están relacionados directamente con irregularidades en procedimientos de contratación pública. Esto nos da un nuevo indicio de que la prohibición de contratar tiene menos que ver con un mecanismo de sanción derivado directamente de procedimientos de contratación concretos, sino de actitudes o condiciones empresariales suficientemente graves y persistentes como para llevar a esta prohibición con una duración normalmente superior a dos años. Son llamativamente pocos los casos relacionados con el artículo 71.2.
¿A quién se le prohíbe contratar?
El análisis de los tipos de personas físicas o jurídicas que tienen prohibido contratar nos indica que las personas físicas, posiblemente relacionadas con tramas de corrupción que suelen implicar a muchos individuos, son los principales destinatarios de las prohibiciones. Le siguen muy de cerca las SL, lo que es normal debido al papel de las pymes en la contratación pública, su mayor vulnerabilidad económica y, posiblemente, una menor preparación para hacer frente a las obligaciones de los contratos públicos. Es decir: es más fácil que se tuerza un contrato de una SL porque tienen personal menos especializado y, posiblemente, menor instrumental jurídico para evitar esta sanción. Las SA tienen pocas sanciones (14) mientras que cooperativas y asociaciones tienen un peso testimonial
Esto lo podemos comprobar al ver las causas de la prohibición. Mientras que los particulares se distribuyen entre el 71.1 y la condena penal directa, con un total de 89 casos, las SL tienen como principal causa de la inscripción el artículo 71.2. Las SA tienen un mayor peso del 71.1.
Esto explica, además, que las empresas tengan sanciones más cortas, en torno a 2 años, mientras que los particulares superan los 4.
Esto se explica por el origen de las sanciones: las personas jurídicas reciben la prohibición de la Junta de Contratación, mientras que las SL lo hacen especialmente de entes locales y Administración General del Estado y, en menor medida, de la vía judicial
Todo esto hace que la prohibición que reciben las personas físicas sea esencialmente para todo el sector público, mientras que en el caso de las SL es mayoritariamente parcial, es decir, con el órgano que les sancionó originalmente.
La huella en el mercado de las empresas con prohibición de contratar
La última parte del estudio se dedica a ver cómo es el mercado de las empresas afectadas por la prohibición. Las hemos clasificado por la causa de la prohibición para ver si hay sectores o administraciones más relacionadas con estas empresas y se puede consultar en los informes que elaboramos a partir de Gobierto Contratación.
El artículo 60 y los servicios de mantenimiento.
Las empresas de las que tenemos datos y que han sido sancionadas por el artículo 60, como resultado de un procedimiento contencioso administrativo tienen un mayor impacto en el sector local, con contratos principalmente por debajo de 15000 euros.
Es un grupo de empresas en las que destaca el sector servicios y, muy especialmente, por temas de mantenimiento y reparación. Esto parece estar causado por COMSA, que supone más de 800 contratos de los casi 1000 que agrupa esta categoría.
El artículo 71.1: pocos contratos para tanta sanción
El segundo bloque es el de las empresas y personas sancionadas por el artículo 71.1 que es el más numeroso. Hay que considerar que faltan muchos datos porque la sanción en la mayoría de los casos son contra personas físicas que normalmente forman parte de empresas, pero no concurren con su nombre. En todo caso, hay bastantes empresas, centradas especialmente en el sector local y con contratos pequeños y mayoritariamente con una oferta.
Una vez más, el sector servicios es el más afectado (450 de 700 contratos), liderados por Nitlux, MCV y Netalia. Los CPVs más impactados son los relativos a servicios de alumnbrado, mantenimiento y limpieza.
Artículo 71.2. Grandes operadores sancionados con alcance delimitado
Las empresas sancionadas por el artículo 71.2 lo son en virtud a algo relacionado con un procedimiento de contratación en concreto y sabemos que, frecuentemente solo afectan a la contratación con el órgano que sanciona. Esto hace que el impacto sea menor en el conjunto de la contratación (no afecta a todo el mercado), pero supone una medida directa del órgano que se siente afectado por alguna práctica del operador económico. En este caso, a diferencia de los anteriores, hay operadores mayores como Gas Natural o Aura Energía. Aunque en la gran mayoría de los contratos son de menos 15000 euros, hay una cantidad importante de contratos superiores al millón de euros.
Los contratos más afectados son, como era de esperar los suministros y, concretamente, lo relativo a los CPVs de energía, gas y electricidad y aparecen varios contratos relacionados con obras.
También hay un par de empresas que están sancionadas por el artículo 71.1 y 71.2 que puedes ver aquí y algunos casos en los que no se especifica la causa, pero aparentemente corresponderían al artículo 71.2 y que puede verse aquí.
La prohibición de contratar: un uso entre lo penal y lo anecdótico.
Como conclusión podemos apuntar unas cuantas cosas. En primer lugar, todo indica que los datos son incompletos y que las CCAA no estiman oportuno informar al Ministerio de Hacienda de las empresas sancionadas en su área. Esto es un problema de la visión de conjunto del mercado público en España, que sería más completo y perfecto si hubiera una información compartida y única.
Más allá de eso, hay varias cuestiones ilustrativas del uso y la falta de uso de este mecanismo. Hay muy pocas prohibiciones de contratar considerando la cantidad de contratos públicos y empresas que participan en el mercado. La prohibición suele ser tardía, por causas relacionadas con la justicia, y especialmente centradas en personas particulares. Es decir, el sistema de prohibición de la ley de contratos, que permite a las administraciones públicas sancionar total o parcialmente a operadores económicos se usa de manera muy minoritaria. Además, esto hace que la gran mayoría de las sanciones sean sobre el conjunto del sector público y no sobre las administraciones afectadas, lo que da un carácter más penal y punitivo que correctivo.
Esto hace que el impacto real en el mercado no parezca especialmente afectado en su conjunto por estas sanciones. Entre que el uso es minoritario, las sanciones son especialmente frecuentes entre personas físicas y SL y que cuando son operadores grandes son parciales, no parece un riesgo de afectar a la competencia.
La cuestión a la luz de estos datos es si la prohibición de contratar es fruto de una contratación que no tiene problemas para llegar a estos extremos o si la complejidad y lentitud que supone recurrir a esta sanción es un elemento disuasorio para la Administración. En el primer caso, sería un escenario en el que los mecanismos de corrección de los conflictos contractuales es altamente eficiente, lo que parece poco probable. En el segundo caso, sería deseable un sistema quizá más ágil o menos disuasorio para establecer mayores garantías de cumplimiento de las normas contractuales si es que se opta por mantener este mecanismos de sanción.
