La contratación pública es clave en la gestión económica del sector público, siendo ésta el vehículo del gasto público y una vía de implementación de políticas públicas y fomento de la innovación y la sostenibilidad.
Dada su importancia, tanto económica como social y política, la contratación pública no está exenta de irregularidades y conflictos.
En este post vamos a analizar las posibles irregularidades que se pueden presentar en la tramitación de expedientes de contratación, su posible carácter administrativo o penal y los medios de control y denuncia que existen.
Las irregularidades en la contratación pública pueden tener consecuencias significativas, tanto para las entidades públicas involucradas como para los licitadores y contratistas. Es esencial que todas las partes involucradas en la contratación pública conozcan y cumplan con las normativas aplicables para evitar estas irregularidades y sus consecuencias adversas.
¿Qué irregularidades se pueden presentar en los expedientes de contratación pública?
Son diversas las irregularidades que pueden cometerse en la gestión de la contratación pública. Veamos algunos ejemplos: los conflictos de intereses, el mal uso de procedimientos negociados, el abuso del contrato menor y las prácticas colusorias entre otras.
Conflictos de intereses
Regulada en el art. 64 LCSP, incluye cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación.
La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, en su artículo 24, regula el posible conflicto de intereses también respecto a los miembros del personal del poder adjudicador o de un proveedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador.
Además, cualquier persona que tenga conocimiento de un posible conflicto de interés deberá ponerlo inmediatamente en conocimiento del órgano de contratación, estableciendo la LCSP una obligación de denuncia, sin excluir la posibilidad de comunicarlo a otras instancias si se considera oportuno.
Mal uso del procedimiento negociado sin publicidad o del procedimiento de urgencia
Los art. 167 y 168 LCSP regulan los supuestos en los que procede la aplicación del procedimiento con negociación y del negociado sin publicidad, respectivamente. Fuera de los casos previstos en estos preceptos, no es posible aplicar dichos procedimientos, de modo que deben ser una excepción y, en caso de darse alguno de los supuestos tipificados, este debe estar muy bien justificado y motivado.
El uso abusivo de estos procedimientos en situaciones en las que debería licitarse mediante procedimiento abierto constituye una irregularidad, ya que estás omitiendo algunos de los principios básicos de la contratación pública como son la igualdad y la concurrencia sin tener motivo ni justificación para ello.
Por ejemplo, el art. 168 LCSP prevé la posibilidad de aplicar el procedimiento negociado sin publicidad “cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: (...) que no exista competencia por razones técnicas”. Pues bien, el hecho de que el órgano de contratación quiera adquirir el mismo coche que ya tiene porqué le va muy bien, ya conoce como funciona y ya tiene algunas piezas de recambio de aquella marca, no es un motivo suficiente como para justificar que solo puede ser encomendado el contrato a un empresario o grupo de empresarios.
Abuso del contrato menor
Uno de los problemas más frecuentes en el sector público de nuestro país.
El contrato menor es un procedimiento de adjudicación excepcional que pone en peligro algunos de los principios generales de la contratación pública, como son la libre concurrencia, la transparencia y la integridad.
El contrato menor no está reconocido como tal en el Derecho comunitario. De hecho, el Consejo de la Unión Europea, mediante Decisión del Consejo de la Unión Europea de 27 de julio de 2016, advirtió a España que existía un abuso en las adjudicaciones directas, refiriéndose a la calificación realizada por el TJUE de la celebración ilegal de contratos de adjudicación directa como la “infracción más grave del Derecho comunitario en materia de contratos públicos” (Sentencia del TJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle, C-26/03, apartado 37).
Las irregularidades más frecuentes en los contratos menores son:
- fraccionamiento ilícito del objeto del contrato para eludir los límites legales
- sobrepasar los umbrales cuantitativos establecidos
- la aprobación del gasto anterior a la retención del crédito presupuestario
- la existencia de facturas datadas en fecha anterior a la aprobación del gasto
Conocemos casos de corrupción en nuestro país por estos casos, como son la trama Gürtel, caso Palau, operación Pokemon o el caso Púnica.
No obstante, adjudicar directamente, per se, no es una actuación irregular ni quiebra con los principios que rigen la contratación pública. El problema se produce cuando su uso es abusivo, de forma repetitiva y generalizada.
Colusión
El concepto de colusión o «licitación colusoria» en la contratación pública hace referencia a los acuerdos ilegales entre operadores económicos destinados a falsear la competencia en los procedimientos de adjudicación.
Por ejemplo, se produce colusión cuando dos o más licitadores intercambian y negocian previamente el contenido de sus ofertas, especialmente el precio, para influir en el resultado, o bien cuando se abstienen de presentarse por un acuerdo de asignación de mercado según la ubicación geográfica, o cuando establecen sistemas de rotación.
Estas prácticas atentan contra los beneficios de un mercado de la contratación pública justo, transparente, basado en la competencia y orientado a la inversión, al restringir el acceso de empresas a ese mercado y limitar las posibilidades de elección para los compradores públicos.
Se están detectando, investigando y enjuiciando regularmente casos de colusión por la vía administrativa y, en muchos casos, penal, en todas las partes del mundo, incluidos los Estados miembros de la Unión.
Si el órgano de contratación percibe una actuación colusoria, debe aplicar el motivo de exclusión relativo a la colusión contemplado en el artículo 38, apartado 7, letra e), de la Directiva 2014/23/UE, el artículo 57, apartado 4, letra d), de la Directiva 2014/24/UE y el artículo 80, apartado 1, de la Directiva 2014/25/UE.
Estas infracciones no sólo las cometen las empresas que las realizan, sino que también se han considerado como una infracción de las normas de competencia y la Administración puede llegar a ser sancionada como facilitadora de esta colusión.
Por ejemplo, en el caso de la sentencia del TS, de 18 de julio de 2016, recurso de casación 2946/2013, confirmó la Resolución, de 6 de octubre de 2011, de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) Expt. S/0167/09, Productoras de Uva y Vinos de Jerez, en la cual se consideró que la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía resultaba responsable de la infracción tipificada en el art. 1 Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), al quedar demostrado que había llevado a cabo prácticas concertadas para fijar los precios de la uva y el mosto de Jerez durante casi 20 años, en connivencia con los productores y bodegueros, ya que había participado en acuerdos sectoriales, había presidido reuniones en las que se adoptaron tales acuerdos y, finalmente, había velado eficazmente por su cumplimiento.
Irregularidades administrativas vs. delito penal en contratación pública
Es relevante conocer los límites entre una irregularidad administrativa y un delito penal.
No toda irregularidad en materia de contratación pública puede ser calificada como delito penal. El tipo delictivo más frecuente en esta materia es el delito de prevaricación.
El art. 404 del Código Penal (CP) establece que “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.”
Para apreciar la existencia de un delito de prevaricación, la jurisprudencia ha señalado que será necesario:
- una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;
- que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;
- que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia para resolver, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;
- que ocasione un resultado materialmente injusto;
- que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho eliminando arbitrariamente la libre competencia en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona.
Por lo tanto, es necesario que la arbitrariedad se ejecute “a sabiendas”.
Las normas administrativas ya prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que queda restringida a los casos más graves.
Ejemplos de condenas por delito de prevaricación en contratación pública
CASO 1: Sentencia del Tribunal Supremo núm. 302/2018 de 20 de junio de 2018
Condena a cinco años de prisión, veinticuatro años de inhabilitación para empleo o cargo público y la multa impuesta por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria a un exconcejal, por dos delitos de cohecho y uno de prevaricación cometidos en el llamado caso ‘Paraíso’.
También confirma las penas impuestas al exalcalde del municipio, así como al arquitecto del ayuntamiento y al director general de la empresa contratista.
Los hechos que motivaron la condena fueron que una vez agotado el importe de la cantidad en que se habían adjudicado las obras de urbanización, tanto por la empresa, como por los funcionarios y concejales implicados, se urdió la manera de dar cobertura a las obras que la mercantil había realizado, impulsando la tramitación de una “segunda fase” de dichas obras, con la finalidad de eludir la tramitación de un expediente de contratación en el que pudiesen concurrir otros posibles licitadores; alteraron la realidad para hacer una adjudicación directa a través del procedimiento negociado sin publicidad, que no procedía en el caso que nos ocupa. Asimismo, y para eludir los controles de legalidad establecidos en el procedimiento aplicable, omitieron deliberadamente la realización de los trámites y la presencia de documentos esenciales para la tramitación del mismo.
CASO 2: Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de abril de 2015
Condena al alcalde, al interventor y al arquitecto, que había sido contratado sucesivamente con contratos menores, cuya cuantía total de los contratos adjudicados ascendía a 776.522 euros.
Las adjudicaciones se hicieron al margen de los procedimientos previstos al efecto en la LCSP vigente en aquel momento, de manera que eliminaron la posibilidad de concurrencia a otras empresas y profesionales.
Se le adjudicaron directamente los proyectos, sin determinación del objeto del contrato, fijación del precio o el informe sobre la posibilidad de su ejecución por parte de los técnicos municipales. Las adjudicaciones se realizaban inicialmente de forma verbal, y luego se dejaba constancia de una hoja de encargo que no fijaba precio, de manera que la única documentación que figuraba en el expediente era la factura emitida por el mismo y la documentación contable para el pago y su aprobación por la Junta de Gobierno. En definitiva, se le daba el tratamiento de “contrato menor”, limitado a supuestos en que el precio era inferior a los 12.020 euros según la Ley vigente del momento, pese a exceder ese límite cuantitativo.
¿Qué controles existen ante estas irregularidades?
A grandes rasgos, si percibimos una irregularidad en contratación pública, existen vías de impugnación o de información.
La primera y la más directa es la revisión de las decisiones adoptadas mediante un recurso por parte de las personas cuyos intereses o derechos legítimos se hayan visto perjudicados, ya sea el recurso especial en materia de contratación (REMC), cuando este sea posible, o el recurso contencioso-administrativo. En este caso, la impugnación la resolverá el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) o el tribunal administrativo de la correspondiente Comunidad Autónoma, o bien el juzgado de lo contencioso-administrativo.
La segunda vía sería mediante organismos internos o externos destinados a fiscalizar o controlar determinadas actuaciones públicas. A continuación veremos algunos ejemplos de estos organismos y sus funciones.
Canal de denuncias interno
La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, que entró en vigor el pasado 13 de marzo de 2023, impone a determinadas entidades la obligación de establecer un sistema interno de información (canal de denuncias) y su finalidad es la denuncia mediante la protección total de la persona denunciante.
Esta protección de los denunciantes es necesaria para mejorar la aplicación del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, así lo afirma expresamente el considerando 6 de la Directiva 2019/1937, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.
Mediante el canal de denuncias se pretende prevenir y detectar el fraude y la corrupción en la contratación pública en el ámbito de la Unión Europea.
Las infracciones en materia de contratación pública falsean la competencia, incrementan los costes para las empresas, vulneran los intereses de inversores y accionistas y sitúan en una posición de desigualdad a todas las empresas de la Unión, lo que repercute en el correcto funcionamiento del mercado interior.
Ej. Buzón ético / canal de denuncias interno del Ayto de Barcelona o del Ministerio de Defensa
Órganos de control externo
La Constitución Española (CE) prevé en su art. 136 que “El Tribunal de Cuentas es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público. Dependerá directamente de las Cortes Generales y ejercerá sus funciones por delegación de ellas en el examen y comprobación de la Cuenta General del Estado”.
La CE también reconoce autonomía financiera para el desarrollo y ejecución de sus competencias a las Comunidades Autónomas (CCAA). En virtud de esta autonomía, algunas CCAA han creado órganos propios de fiscalización, como es el caso de Navarra, Cataluña, Valencia, Galicia, País Vasco, Andalucía, Canarias, Madrid, Baleares, Castilla-León, Asturias y Aragón.
Su objetivo principal es el de controlar las cuentas públicas a través de una función fiscalizadora de naturaleza administrativa. Esta fiscalización se extiende a la actividad contractual, así como la concesión de ayudas y subvenciones públicas.
Estos órganos fiscalizadores actúan principalmente a instancia de sus parlamentos o de oficio.
Existen otros mecanismos de denuncia ante posibles infracciones en materia de contratación pública:
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)
El “buzón de colaboración” de la CNMC, en el que, cualquier empresa o ciudadano que tenga información fehaciente sobre prácticas contrarias a la competencia por parte de una empresa, pueden aportar dicha información, sin necesidad de hacer una denuncia formal. Al ser un buzón de carácter anónimo la identidad de la persona que aporta la información en ningún caso queda registrada, salvo que ésta sí lo requiera, a través de las correspondientes casillas del formulario.
La Comisión Nacional del Mercado de Valores también cuenta con una dirección electrónica a la que comunicar posibles infracciones. El denunciante puede decidir libremente revelar su identidad o no. Se acusará recibo de las comunicaciones recibidas y en caso de iniciarse un procedimiento sancionador a partir de los hechos comunicados, se le informará de ello al comunicante.
Inspección de Trabajo y Seguridad Social
Por otra parte, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, además de la denuncia formal identificativa, ha puesto en marcha un “buzón” con el que se pretende hacer frente a las situaciones injustas sufridas por los trabajadores, que también pueden estar vinculadas a un contrato público, y ofrece la posibilidad de comunicar, desde el anonimato, las situaciones de abuso laboral a las que puedan estar sometidos.
Agencia Tributaria
La Agencia Tributaria también permite la presentación telemática de denuncias sobre hechos o situaciones que puedan ser constitutivos de infracciones tributarias o tener trascendencia para la aplicación de los tributos mediante denuncia tributaria, canal interno de información para infracciones realizadas por el personal de la AEAT o canal externo que afecte a fondos europeos.
La Unión Europea
Mediante este enlace, se puede denunciar un fraude u otras irregularidades graves con posibles repercusiones negativas para los fondos públicos de la UE, o bien faltas graves de los miembros o el personal de las instituciones y organismos de la UE ante la OLAF.
Se puede presentar la denuncia de forma anónima y sin trámite alguno. Sólo piden la información lo más precisa y detalladamente posible y que se aporte documentación si dispone de ella. Se puede tramitar en español, también.
Oficinas o agencias Antifraude
En algunas comunidades autónomas se han desplegado en los últimos años oficinas antifraude con el propósito de velar para la integridad de las administraciones y del personal al servicio del sector público del territorio.
Se trata de un instrumento aún en vías de consolidarse que pretenden actuar de forma independiente (sujetos al control del parlamento autonómico) y que por lo general tiene como objetivo prioritario prevenir e investigar posibles casos de uso o destino fraudulento de fondos públicos, o cualquier aprovechamiento ilícito derivado de conductas que comporten conflicto de intereses o el uso particular de información derivada de las funciones propias del personal al servicio del sector público.
Muestra de esta incipiente institucionalización y consolidación es el caso de la OAIB que hemos visto recientemente extinguirse.
En algunos casos también cumplen la función de canal externo para comunicar infracciones de la Ley 2/2023 ofreciendo soporte y protección a las personas informantes de acuerdo con la DA 7ª de la Ley 3/2023 de acompañamiento a los presupuestos. Ej. “Buzón de denuncias anónimas” de Antifrau de Catalunya, de la Agencia andaluza o de la Agencia valenciana entre otras.
Normativa y enlaces de interés
- SSTS 1021/2013, 26 de noviembre, sobre los requisitos del delito de prevaricación.
- STS 743/2013, de 11 de octubre y STS 152/2015, de 24 de febrero: “Se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto.”
- CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA de la FEMP y RED.
- GUIA DE INTEGRIDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA LOCAL de FEMP y RED
- GUIA PARA LA DETECCIÓN DE LA COLUSIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA (ACCO)
Foto de Sandy Millar en Unsplash
