Tipos de garantías de los contratos públicos: garantía provisional y definitiva

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Las garantías de los contratos públicos o fianzas son un sistema para asegurar que las empresas proveedoras del bien o servicio cumplen las condiciones y obligaciones contractuales frente a la administración o poder adjudicación. Se pueden constituir de diferentes maneras: depositando el importe, dejando un aval, con la constitución de un seguro o permitiendo la retención de parte de los pagos. Como cualquier mecanismo de control tiene un periodo de vigencia y validez tras el cual deben ser devueltas.

Como veremos, existen varios tipos de garantías y el régimen de todas ellas se regula en el Título IV, Capítulo I de la LCSP (arts. 106 – 114). En términos generales, el mecanismo consiste en la afectación de una cuantía (un porcentaje del presupuesto base o del precio final ofertado por el licitador) en caso de incumplimiento del candidato o licitador.

¿QUÉ TIPOS DE GARANTÍA EXISTEN EN LA LCSP?

Garantía provisional de un contrato (Art. 106 LCSP)

Las garantías provisionales tienen como finalidad la presentación de ofertas sin un interés real que puedan distorsionar el proceso competitivo que supone una licitación. Es decir, mediante ellas se crea un mecanismo que penaliza ofertas que se presentan y se deciden retirar antes de la finalización del proceso y que se calcula en función del presupuesto base de licitación. Es un mecanismo voluntario por parte de la administración y tiene que estar fundamentado por el interés o la naturaleza del proceso.

La garantía provisional sirve para asegurar el mantenimiento de las ofertas por parte de los licitadores hasta la perfección del contrato. La exigencia de esta es potestativa para el órgano de contratación, que excepcionalmente, puede exigirla cuando concurran motivos de interés público y siempre que lo justifique debidamente en el expediente. En ningún caso se exigirá en el procedimiento abierto simplificado (art. 159.4.b) LCSP)

En caso de acordarse, su cuantía y régimen de devolución deben reflejarse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares. La cuantía no podrá ser superior a un 3% del presupuesto base de licitación del contrato, excluido el IVA.

Cuantía cuando hay división en lotes: Se fija atendiendo al importe de los lotes a los que el licitador vaya a presentar oferta y no en función del presupuesto total del contrato (art. 106.2 LCSP).
Cuantía cuando es Acuerdo Marco y Sistema Dinámico de Adquisición: Se fija a tanto alzado sin que en ningún caso pueda superar el 3% del valor estimado del contrato (Art. 106.2 LCSP).

El depósito de esta garantía se regula en el apartado 3º del art. 106 LCSP previendo dos opciones:

En la Caja General de Depósitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de Economía y Hacienda, o en la Caja o establecimiento público equivalente de las Comunidades Autónomas o Entidades locales contratantes ante las que deban surtir efecto cuando se trate de garantías en efectivo.
Ante el órgano de contratación, cuando se trate de certificados de inmovilización de valores anotados, de avales o de certificados de seguro de caución.

¿Cuándo se constituye la garantía provisional?

La garantía tiene que estar constituida antes de que acabe el periodo de presentación de ofertas. Es decir, la oferta se puede presentar, pero para que sea admitida, tiene que estar depositada la garantía en el momento en el que no se admiten más ofertas.

La garantía provisional se extingue automáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de la perfección del contrato. Respecto al licitador seleccionado como adjudicatario, la norma contempla que puede serle devuelta cuando constituya la garantía definitiva pudiendo aplicar el importe de la provisional a la definitiva o proceder a una nueva constitución de esta última (art. 106.4 LCSP).

Garantía definitiva (art. 107 LCSP)

La garantía o fianza definitivas buscan asegurar que la empresa u operador económico adjudicatarios del contrato cumplen las condiciones establecidas en el mismo. Es una garantía que se exige habitualmente, dado que la excepción a justificar es la exención de la garantía. El importe está relacionado con el precio de adjudicación del contrato salvo excepciones. El deposito de la garantía en cualquiera de las modalidades posibles es una condición necesaria para la formalización del contrato, y su importe y titular pueden variar cuando se traspasa el contrato o se modifica el precio final. La garantía debe devolverse como máximo un año después de su vencimiento, incurriendo en penalizaciones para la administración si se supera este plazo.

La garantía definitiva se exige para garantizar la correcta ejecución del contrato y asegurar la imposición de penalidades si hay incumplimientos. A diferencia de la provisional, la definitiva se exige con carácter general, salvo en casos excepcionales (y siempre justificado en el expediente) como contratos de suministro de bienes consumibles cuya entrega y recepción deba hacerse antes del pago del precio, o contratos de servicios sociales o inclusión social o laboral de personas en riesgo de exclusión social, o los contratos privados del art. 25.1.a) LCSP. Tampoco se exige en los contratos menores ni en el procedimiento abierto super simplificado o abreviado (Art. 159.6.f LCSP). Esta exención no será posible en el caso de contratos de obra ni de concesión de obra.

La cuantía de la garantía definitiva será de un 5% del precio final ofertado por los licitadores, excluido el IVA. el porcentaje se calculará con referencia al precio máximo fijado, excluido el IVA.

Cuantía cuando el contrato tiene precios provisionales: El porcentaje se calculará con referencia al precio máximo fijado, excluido el IVA.
Cuantía contrato con precios unitarios: Se fija atendiendo al presupuesto base de licitación, IVA excluido.
Cuantía en concesiones de obras y concesiones de servicios: Se fija en cada caso por el órgano de contratación en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en función de la naturaleza, importancia y duración de la concesión de que se trate.
Cuantía cuando es Acuerdo Marco o Sistema Dinámico de Adquisición: En los pliegos debe establecerse si la cuantía se fija estimativamente con carácter general para todo el AM o SDA, o si se fijará para cada contrato basado con relación al importe de adjudicación concreto. Si se opta por la primera opción, cuando la suma de los importes (IVA excluido) de los contratos basados exceda del doble de la cantidad resultante de capitalizar el 5% del importe de la garantía definitiva, esta deberá ser incrementada en una cuantía equivalente.

¿Cuándo se constituye la garantía definitiva?

El artículo 109 LCSP señala que el licitador que hubiera presentado la mejor oferta (recordemos que sirve para asegurar la ejecución del contrato), debe acreditar haber constituido la garantía definitiva, en el plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, es decir, junto con el resto de documentación acreditativa de la solvencia, capacidad de obrar y de contratar (art. 150.2 LCSP).

Si no se cumple el anterior requisito y no se constituye la garantía definitiva en plazo, el art. 150.2 LCSP dispone que la oferta se entenderá retirada por el licitador, procediendo a exigirle el importe del 3% del presupuesto base de licitación (IVA excluido) en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido. Seguidamente se requerirá la documentación acreditativa para poder adjudicar, al siguiente licitador mejor clasificado.

Garantía complementaria (art. 107.2 LCSP)

Está regulada en el propio art. 107 y se prevé como una garantía complementaria o adicional a la garantía definitiva, que puede exigir el órgano de contratación en casos especiales y siempre que lo haya especificado en los pliegos de clausulas administrativas. ¿Qué se entiende por casos especiales?

La LCSP detalla que serán aquellos contratos que, por su especial naturaleza, régimen de pagos o condiciones del cumplimiento del contrato, resulte aconsejable incrementar el porcentaje de la garantía ordinaria o definitiva. Esta circunstancia deberá acordarse por resolución motivada.
En particular puede preverse la exigencia de garantía complementaria para los casos en que la oferta del adjudicatario resultara inicialmente incursa en presunción de anormalidad.

La cuantía podrá alcanzar el 5% del precio final ofertado por el licitador, excluido el IVA, pudiendo alcanzar la garantía total (es decir, la definitiva más la complementaria) un 10% del precio final ofertado.

Garantías exigibles en otros contratos del sector público

Esta categoría está prevista para contratos celebrados por entidades del sector público que no tengan la consideración de Administración pública. En esencia, son de aplicación las normas generales para las garantías provisional y definitiva (incluyendo sus límites cuantitativos) y también tienen la finalidad de responder del mantenimiento de las ofertas hasta la adjudicación por parte de los licitadores o para asegurar la correcta ejecución de la prestación.

¿CÓMO PUEDEN PRESTARSE ESTAS GARANTÍAS?

El art. 108 LCSP contempla las distintas formas para prestar las garantías que se hayan previsto finalmente en los pliegos:

En efectivo o en valores, que en todo caso serán de Deuda Pública.
Mediante aval (ver art. 112 LCSP).
Mediante contrato de seguro de caución con una entidad aseguradora autorizada para operar en el ramo (ver art. 112 LCSP)..
Mediante retención en el precio, en el caso de contratos de obras, suministros, servicios y concesión de servicios, cuando las tarifas las abone la administración contratante y cuando así se haya previsto en los pliegos.

La acreditación de la constitución de la garantía definitiva puede hacerse por medios electrónicos.

¿Qué ocurre si se modifica el precio del contrato?

El artículo 109.3 LCSP prevé que cuando a causa de una modificación del contrato, varíe el precio del mismo, la garantía debe reajustarse para que guarde proporción con el nuevo precio modificado. El licitador cuenta con un plazo de 15 días contados desde la fecha en que se le notifique el acuerdo de modificación. No se considerarán a estos efectos las variaciones derivadas de una revisión del precio del art. 103 LCSP.

¿Qué responsabilidades cubren las garantías de los contratos públicos?

Tal como establece el art. 110 LCSP, las garantías responden de los siguientes conceptos:

De la obligación de formalizar el contrato (art. 153 LCSP)
De las penalidades impuestas al contratista (Art. 192 LCSP)
De la correcta ejecución de las prestaciones (incluidas las mejoras), de los gastos originados a la Administración por la demora en el cumplimiento de las obligaciones del contratista, y de los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la ejecución del contrato, cuando no proceda su resolución.
De la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato.
En los contratos de obras, servicios y suministros, las garantías responderán de la inexistencia de vicios o defectos de los bienes construidos o suministrados o de los servicios prestados durante el plazo de garantía estipulado.

Devolución y penalización de las garantías

¿Qué sucede si se imponen penalidades al contratista a cargo de la garantía?

Si se imponen penalidades o se exigen indemnizaciones al contratista a causa de incumplimientos y se hacen efectivas sobre las garantías, el adjudicatario debe reponer o ampliar la misma, en la cuantía que corresponda, en el plazo de 15 días desde la ejecución, incurriendo en caso contrario en causa de resolución (Art. 109.2 LCSP).

El régimen de devolución y cancelación de las garantías

El art. 111 LCSP contempla que la garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato o hasta que se declare la resolución sin culpa del contratista. Aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultan responsabilidades, se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución.