Contratos de emergencia

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Se entiende por contratos de emergencia los contratos cuya tramitación se hace de emergencia. Esta situación se da cuando hay acontecimientos catastróficos que supongan grave peligro o necesidades que afecten a la defensa nacional. En estas circunstancias se eluden, a diferencia de los contratos de urgencia, los principios de concurrencia, igualdad de trato y no discriminación, siendo obligatorias solo las actuaciones indispensables para paliar las necesidades apremiantes. Están regulados en el artículo 120 de la LCSP

NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LA COMPRA DE EMERGENCIA

Es un procedimiento totalmente excepcional

El art. 120.1.a) LCSP establece que el órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente de contratación, podrá ordenar la ejecución o contratar libremente su objeto para satisfacer la necesidad sobrevenida, sin sujetarse a los requisitos formales de la LCSP, incluso el de la existencia de crédito suficiente (Art. 39.2.b) LCSP).

Se exceptúa incluso la aplicación norma general relativa al carácter formal de los contratos públicos: no puede ser nunca verbal (art. 37.1 LCSP), excepto en la tramitación de emergencia.

No requiere formalización con anterioridad al inicio de la ejecución (Art. 153.6 LCSP)
No cabe interposición de recurso especial en materia de contratación (Art. 44.4 LCSP)

ESPECIALIDADES DEL RÉGIMEN DE EMERGENCIA

La ejecución de las prestaciones debe iniciarse en el plazo máximo de un mes, a contar desde que se adopta el acuerdo de emergencia. Si se excede dicho plazo, la contratación deberá tramitarse por procedimiento ordinario (art. 120.1.c) LCSP).
Ejecutadas las prestaciones, rige lo establecido LCSP sobre el cumplimiento de los contratos, recepción y liquidación de la prestación. Si el libramiento de los fondos necesarios se ha realizado a justificar, pasado el mes (plazo máximo para iniciar las prestaciones), se rendirá la cuenta justificativa del mismo, con reintegro de los fondos no invertidos (art. 120.1.d) LCSP).
El resto de las prestaciones que sean necesarias para completar la actuación, pero que no tengan carácter de emergencia, se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria (art. 120.2 LCSP).
Si el contrato ha sido celebrado por la AGE, sus organismos autónomos y demás entidades públicas estatales (como Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social), deben dar cuenta, en un plazo máximo de 30 días, al Consejo de Ministros de las actuaciones llevadas a cabo (art. 120.1.b) LCSP).

PERO,¿CUÁNDO PROCEDE TRAMITAR POR EMERGENCIA?

El criterio de la Junta Consultiva de Contratación (Informe 20/2003, de 20 de junio) que ha sido replicado posteriormente por ejemplo en la Resolución del TACRC Nº 102/2017 en su F.D. 2º es el siguiente:

“[…] para que proceda la tramitación de emergencia es necesario:

que concurra alguno de los supuestos que taxativamente establece la ley, sin que sea suficiente cualquier otra circunstancia que dé lugar a una situación de urgencia;
que no sea suficiente para resolver la situación la utilización de otros procedimientos menos restrictivos de la libre concurrencia;
que la emergencia sea apreciada por el órgano de contratación y
que la tramitación se limite a lo estrictamente indispensable en el ámbito objetivo y temporal para prevenir o remediar los daños derivados de esa situación.

A los anteriores requisitos este Tribunal ha de añadir uno más: que la causa de la emergencia no sea imputable al propio órgano de contratación, es decir, que la situación de emergencia no hubiera podido ser evitada por el órgano de contratación mediante una actuación diligente.”

A raíz de la situación generada por la pandemia, la Comisión Europea publicó en el DOUE la Comunicación sobre el uso del marco de contratación pública en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID-19.

En este documento la Comisión expone a qué opciones y flexibilidades podían recurrirse en el marco de contratación pública de la UE para la adquisición de suministros, servicios y obras necesarias para hacer frente a la crisis COVID-19, centrándose especialmente en los casos de extrema urgencia.

Si bien es cierto que parece reforzar el acudir a la tramitación de emergencia para permitir a los operadores públicos comprar en cuestión de días, incluso de horas, en caso necesario; también hay que observar que señala que prioritariamente ha de optarse por procedimientos abiertos o restringidos tramitados por urgencia (art. 119 LCSP), o incluso acudir al negociado sin publicidad, antes que a la emergencia.

Por su parte, la OIReScon, publicó el Compendio de disposiciones sobre contratación pública durante la declaración del Estado de alarma derivado del COVID cuyos apartados V y VI se dedican a la tramitación de emergencia.

Por último, hay que mencionar la Nota informativa emitida por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCE) en la que se refiere a la “tramitación de emergencia de los contratos por los que se instrumentan medidas de lucha contra el COVID-19” con el fin de evitar el mal uso o abuso de este sistema.

Dicha nota se centra en los elementos a tener en cuenta en la tramitación de contratos por la vía de emergencia, entre los que destacamos:

La necesidad de cumplir con la Ley 6/2018, de 3 de julio (D.A. Nº 136) que alude a la obligación de dar cuentas de la tramitación de este tipo de expedientes a la Intervención Delegada competente para la aprobación del gasto una vez se acuerde el inicio.
La aplicación del régimen de publicidad de los contratos se mantiene invariable, al no contener el art. 120 ninguna excepción al respecto, teniendo que publicar los actos de adjudicación y formalización en el Perfil del Contratante.
A pesar de que existe la posibilidad de no formalizar con anterioridad a la ejecución de la prestación, subraya que debe acudirse a esta fórmula en los casos estrictamente necesarios, es decir cuando la emergencia sea tal que impida la realización de cualquier mínimo trámite antes de iniciar la actividad contratada.
Al justificar o motivar la urgencia, el órgano de contratación debe realizarlo de manera razonada y sólida, que demuestre que no ha hecho un uso inadecuado de esta fórmula legal.

Hacer referencia a los motivos por los cuales no es posible resolver la situación mediante otros procedimientos menos restrictivos.
Justificar que la prestación contratada se limita a lo estrictamente indispensable para prevenir y reparar los daños derivados de la situación de emergencia y que no se prolongará fuera de tal situación y desligarse de otras actuaciones complementarias necesarias para completar la actuación acometida que han de contratarse por la vía ordinaria.

PECULIARIDADES EN TORNO A LA SUBCONTRATACIÓN Y ENCARGOS A MEDIOS PROPIOS (IN HOUSE PROVIDING):

Subcontratación:

La acreditación de la aptitud del subcontratista podrá realizarse inmediatamente después de la celebración del subcontrato si esta es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente (art. 215.2.b) in fine LCSP).
Bajo la responsabilidad del contratista, los subcontratos podrán concluirse sin necesidad de dejar transcurrir el plazo de 20 si su celebración es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente (art. 215.2.c) in fine LCSP).
Si se ha previsto en los pliegos, la infracción de las normas para poder subcontratar en supuestos de urgencia o emergencia, llevará aparejada bien una pena al contratista de hasta el 50% del importe del subcontrato, o bien la resolución del subcontrato en los términos del art. 211LCSP (art. 215.3 LCSP).

Encargos de Poderes adjudicadores a Medios Propios:

Según lo establecido en el art. 32.7.b) de la LCSP, se exceptúa la regla general relativa a que el medio propio personificado no puede contratar con terceros prestaciones parciales cuyo importe sea superior al 50% de la cuantía del encargo.

De este modo, en los casos en que el encargo al medio propio se base, entre otras, a razones de urgencia que demanden mayor celeridad en su ejecución, se permite excepcionalmente superar dicho porcentaje siempre que la justificación de la concurrencia de la urgencia se acompañe al documento de formalización del encargo y se publique en la Plataforma de Contratación correspondiente.

Debe señalarse además que cuando se trate de un supuesto de emergencia, la LCSP prevé en su art. 30.1.d) que tendrá cabida la ejecución directa de las prestaciones por la Administración Pública, pudiendo realizarse la ejecución de las obras empleando exclusivamente medios propios no personificados, o bien, con la colaboración de empresarios particulares.