¿Qué es y dónde se regula?
Es contrato de concesión de obra pública el que una empresa (concesionaria) realiza alguna de las prestaciones que sea considerada como obra según la LCSP y en el que la contraprestación consiste en el derecho a explotar la obra y en ocasiones también al de recibir un precio. (art. 14 LCSP).
Es un contrato administrativo típico (art.14.1 LCSP), al que se le aplica la LCSP y otras normativas específicas sectoriales como podrían ser la Ley 8/1972, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión y Real Decreto Legislativo 1/2001, texto refundido de la Ley de aguas.
Supletoriamente, se aplican las restantes normas de Derecho administrativo y, en su defecto, las normas de Derecho privado (art.25 LCSP).
En cuanto a su duración, el art. 29.6 LCSP sólo establece que tendrán un plazo de duración limitado, el cual se calculará en función de las obras que constituyan su objeto y se hará constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
Pongamos un ejemplo
Por ejemplo, si el gobierno quiere construir una carretera entre dos ciudades, podría licitar la concesión de la obra que incluirá la ejecución de la carretera en sí y la explotación de la misma. El concesionario tendría derecho a explotar esta carretera y podría cobrar un precio a los usuarios por utilizarla durante su explotación, a parte de recibir el pago del precio estipulado en el contrato para la ejecución del mismo.
Elementos del contrato de concesión de obra
Por lo tanto, el contrato de concesión de obras está compuesto por dos actuaciones:
- la ejecución de una obra (ej. la construcción de la carretera)
- la explotación de la obra ejecutada (ej. el cobro de peajes para pasar por la carretera)
Ambas actuaciones son realizadas por el mismo concesionario.
Teniendo en cuenta estos elementos, encontramos que el contrato de concesión de obras tiene características que son propias tanto del contrato de obras como del contrato de concesión de servicios.
Diferencias con el contrato de obra
El elemento principal en el contrato de obra es la ejecución propiamente de la obra, en el de concesión de obra es la explotación de la misma.
En el contrato de obra, la contraprestación para el contratista es el pago de un precio fijo establecido por contrato, mientras que en la concesión de obra, a pesar de que también puede existir el pago de un precio fijo por la Administración, siempre que no afecte a la asunción general del riesgo de la obra por parte del concesionario, el elemento esencial es el cobro de un precio por parte de los usuarios.
En cuanto a la responsabilidad, en el contrato de concesión de obra el concesionario no sólo responde del riesgo de la ejecución de la obra, sino también de su explotación.
Diferencias con el contrato de concesión de servicios
En este caso, ambos contratos de concesión (obras y servicios), la explotación es el elemento principal.
En la concesión de servicios, el contratista sólo está obligado a prestar un servicio, sin ninguna actuación “constructiva”. En cambio, la concesión de obras requiere la ejecución y construcción de las obras necesarias para poder explotar el contrato, pero en este caso no lleva implícita la prestación de un servicio público porque la importancia recae en la infraestructura, por la que se paga una tarifa por su explotación.
Por lo tanto, deberemos fijarnos en qué consiste exactamente el objeto del contrato para decidir si se trata de una concesión de obras o de servicios.
Por ejemplo, en el caso de construcción en un bien de dominio público preexistente, por ejemplo una piscina pública, de una instalación para destinarla a prestar servicio de restauración a los usuarios, estamos ante una concesión de servicios, porque la prestación del servicio de restauración constituye el objeto fundamental del contrato, siendo meramente accesorio el hecho de que deba acondicionarse el recinto para la prestación del mismo (JCCA Inf 49/2009, 26-2-10).
Ver más detalles de elementos diferenciadores entre ambas modalidades en el apartado “normativa y enlaces de interés”.
¿Qué objeto contractual puede incluir?
Según el art. 14 LCSP, este contrato tiene por objeto la prestación de “algunas” de las obras contempladas en el art. 13 LCSP (y por lo tanto también en el Anexo I LCSP), así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos. También puede comprender la adecuación, reforma y modernización de la obra para adaptarla a las características técnicas y funcionales para poder prestar bien el servicio o las actuaciones de reposición y gran reposición que sean exigibles para mantenerse apta al fin previsto.
En consecuencia, la ley no especifica cuáles son las prestaciones que pueden tener la consideración de concesión de obra, pero no todas las que pueden ser objeto de contrato de obra podrían serlo de contrato de concesión. El criterio para poder delimitar el objeto del contrato es la posibilidad de explotación de la actividad realizada.
En conclusión, el elemento imprescindible en el contrato de concesión de obras es la construcción y posterior explotación de la obra.
La transferencia del riesgo operacional
Este elemento imprescindible, el de la explotación de las obras, debe implicar la transferencia del riesgo operacional de la explotación al concesionario.
Por riesgo operacional entendemos la asunción del riesgo relativo a la demanda de las obras o servicios objeto del contrato. Podemos considerar que se asume este riesgo operacional cuando no está garantizado que el concesionario recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes de la explotación. Esto supone que hay una incertidumbre del mercado.
Fases y características del proceso de licitación
Preparaciones previas
El expediente de contratación deberá contener las siguientes actuaciones preparatorias:
- estudio de viabilidad;
- proyecto de construcción y explotación de la obra;
- proyecto de la obra y su posible replanteo; y
- el pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas.
Adjudicación del contrato
Con carácter general, son de aplicación las normas generales de adjudicación, con la precisión de que el concesionario se encuentra obligado a la prestación de garantías, no siendo posible su excepción a diferencia de otros contratos.
Están sujetos a regulación armonizada los contratos de concesión de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.538.000 euros (OM HFP/1352/2023).
Ejecución
Las obras se ejecutarán a riesgo y ventura del concesionario, sin perjuicio de los supuestos de fuerza mayor.
En caso de retraso en la ejecución de la obra imputable al concesionario, se estará a lo dispuesto en el régimen de penalidades contenido en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en la LCSP, sin que pueda procederse a una modificación extensiva del plazo.
Finalizadas las obras, la Administración deberá comprobar la ejecución de las mismas, igual que en los otros contratos, y levantará el acta de recepción. También serán de aplicación las certificaciones de obras mensuales. El acta de comprobación favorable por parte de la Administración significará la autorización para la apertura de las obras al uso público, empezando la fase de explotación.
Por lo tanto, existen dos momentos importantes:
- Cuando terminan las obras, en el que se debe comprobar su correcta ejecución y empezará la fase de explotación.
- Cuando finaliza la concesión (el contrato) y se verificará que las obras se encuentren en buen estado de conservación y uso, y se revertirán a favor de la Administración.
Extinción del contrato
El contrato de concesión de obras se extinguirá principalmente por dos causas:
- por cumplimiento del contrato: supone la expiración del plazo del contrato, incluidas las prórrogas.
- por resolución del contrato: finalización anticipada por las causas previstas en la LCSP.
En ambos casos, la extinción de la concesión de obras implica que hay que revertir la obra a favor de la Administración pública, es decir, se “entrega” la obra y su explotación.
Normativa y enlaces de interés
- JCCA Inf 49/2009, 26-2-10: El contrato en virtud del cual se encomienda a una empresa la construcción dentro de un bien de dominio público de las instalaciones para explotar un servicio de hostelería dirigido al público constituye una concesión de servicio público y no un contrato de concesión de obra pública.
En efecto, el elemento diferenciador se encuentra en el hecho de que el objeto lo constituya la construcción de la obra o la explotación del servicio. En aquellos casos en que la explotación del servicio requiera la ejecución de obras de instalación, estas tendrán un carácter accesorio y una entidad económica menor respecto de la explotación del servicio - Sentencia de la Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso 463/2019 de 4-2-19, EDJ 514540. La adjudicación de las concesiones de obras implica la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considera que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión.
- TSJ Madrid 30-12-20, EDJ 824228. El contrato de concesión de obras deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario.
- TJCE 19-4-94, asunto C-331/92: Concesión de obras vs. concesión de servicios
“La doctrina y jurisprudencia mayoritaria entienden que el principal criterio diferenciador es que el de concesión de obra requiere de la construcción de una infraestructura. No obstante, la realidad viene a establecer un terreno de indefinición entre ambas figuras, por cuanto en la concesión de obras públicas se estipula como retribución del concesionario la explotación de la obra misma y en la concesión de servicios se prevé que el concesionario esté obligado a ejecutar ciertas obras previas para la instalación del servicio.
Por ello, para establecer claramente los límites entre una y otra debe tenerse en consideración cuál es el objeto de la concesión:
a) En la concesión de obras el objeto lo constituye la ejecución de una obra de tal naturaleza, pactándose como retribución la explotación de la obra durante un período de tiempo;
b) En la concesión de servicios el objeto está constituido por la explotación o gestión del servicio en sí mismo, consistiendo la retribución del concesionario el importe de las tarifas que los usuarios deben pagar. Lo anterior, no obsta que concurra el supuesto en el que el contrato de concesión de servicios requiere de obras, con carácter previo al comienzo de la explotación, las cuales también serán a cargo del concesionario.
Es decir, el elemento diferenciador se encuentra en el hecho de que el objeto constituya la construcción de la obra o la explotación del servicio. En aquellos casos en los que la explotación del servicio requiera la ejecución de obras de instalación, estas tendrán un carácter accesorio y una entidad económica menor respecto del que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea indica que lo determinante para diferenciar ambas figuras contractuales será el objeto principal del contrato, lo que servirá para incardinar una u otra figura en el ámbito del contrato de obras o en el de gestión de servicios públicos, y dentro del primero en la concesión de obra pública cuya finalidad persigue, en primer término, la construcción de la obra y la explotación como contrapartida.”
