Concepto
El contrato de concesión de servicios consiste en la encomienda de la gestión de un servicio de competencia o titularidad del poder adjudicador. La contrapartida a esta gestión es el derecho a explotar los servicios objeto del contrato, a parte de la posibilidad de acompañarse de un precio siempre que se transfiera el riesgo operacional al concesionario (art. 15.1 LCSP).
Esta tipología de contratos sustituye al tradicional contrato de gestión de servicios. Se ha adaptado el concepto con base a las directivas comunitarias.
Características principales
- Asunción del concesionario del riesgo operacional
- Explotación del servicio por parte del concesionario
- Existe un pago por estos servicios, que generalmente se hace por parte de los usuarios, pero también podría ser por parte del poder adjudicador o por ambos. En este caso, lo importante es que el concesionario asuma el riesgo económico de la gestión de la concesión.
- Concesión de la organización del servicio, sin perjuicio de las potestades de policía que pertenecen a la Administración.
Transferencia del riesgo operacional
El elemento principal de este contrato es que necesariamente implica la transferencia al concesionario del riesgo de la explotación del servicio.
Según la Resolución 457/2014 del TACRC, por riesgo operacional entendemos:
- el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado (competencia)
- el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios;
- el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados;
- el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación;
- o el riesgo de responsabilidad derivada de un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio.
No incluye los riesgos vinculados a la mala gestión o a los errores de apreciación del operador económico, al ser estos inherentes a cualquier contrato (TJUE 10-3-11, asunto C-274/09).
Principales diferencias con el contrato de servicios
Como ya se ha comentado, la característica principal de la concesión de servicios es la transferencia al concesionario del riesgo operacional. Este es el elemento diferenciador con el contrato de servicios.
Si quien asume el riesgo operacional es el contratista, estamos ante una concesión de servicios. Si quien asume el riesgo es la Administración, se trata de un contrato de servicios.
En cuanto a la contraprestación, en la concesión de servicios se retribuye con el derecho de explotación de los servicios o bien con este derecho y un precio, mientras que el contrato de servicios la retribución solo es de un precio definido en el contrato.
Por ejemplo, si se licita la gestión de una piscina pública donde, haga lo que haga el contratista, recibirá el precio de 5.000€ mensuales, estamos ante un contrato de servicios.
En cambio, si la retribución de la licitación de la gestión de la piscina son los ingresos percibidos por parte los usuarios que accedan a las instalaciones, aquí el contratista corre el riesgo de la demanda del servicio, de modo que sería un contrato de concesión de servicios.
Duración del contrato
Los contratos de concesión de servicios deben tener un plazo de duración limitado, el cual se calcula en función de los servicios que constituyan su objeto y se hará constar expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP).
No pueden tener carácter perpetuo o indefinido.
Si la concesión de servicios dura más de 5 años, la duración del contrato no puede exceder del tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación del servicio encomendado, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específico.
En todo caso, la duración de la concesión de servicios no puede exceder, incluyendo las posibles prórrogas, de:
- 40 años, para los contratos de concesión de servicios que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio.
- 25 años, en los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.
- 10 años, en los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en el punto primero.
Los plazos fijados en los pliegos de condiciones sólo pueden ser ampliados en un 15% de su duración inicial para restablecer el equilibrio económico del contrato en las circunstancias recogidas para el contrato de concesión de obras (art. 290 LCSP).
Fases de la contratación
Preparación del contrato
Como particularidad en este tipo de contratos, en la fase preparatoria del expediente debe haber un estudio de viabilidad y un estudio económico-financiero, a parte de la aprobación de los pliegos y de la documentación necesaria en cualquier expediente de contratación.
Además, en los contratos de concesión de servicios que comprenden también la ejecución de obras, debe también elaborarse y aprobarse un proyecto de construcción y explotación (art.248.1 LCSP), especificando las prescripciones técnicas relativas a su realización, además de la redacción, supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto de las obras. En estos supuestos es de aplicación la regulación legal de la concesión de obras.
En esta fase preparatoria es importante detallar el objeto del contrato, incorporando todas las condiciones del servicio, así como las tarifas que deberán abonar los usuarios, su posible revisión, etc.
Adjudicación
La adjudicación del contrato de concesión de servicios se realiza mediante el procedimiento abierto o el restringido, pudiendo utilizarse el procedimiento negociado solamente en los casos excepcionales establecidos en la Ley, como en el resto de contratos.
Como particularidad, en los contratos de concesión de servicios no cabe la valoración de los criterios de adjudicación exclusivamente en relación al precio, sino que han de valorarse particularmente otros parámetros (art.145.3.e LCSP).
Las concesiones de obras y de servicios pueden adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con capital privado, cuando la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con la LCSP y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado (DA 22ª LCSP)
Ejecución
Durante la ejecución del contrato, el concesionario está obligado a:
- organizar y prestar el servicio objeto del contrato.
- asegurar el buen orden y buen funcionamiento del servicio.
- indemnizar los daños que se causen como consecuencia de la prestación del servicio.
- y todo lo que establezca el PCAP.
Por otro lado, la Administración tiene la obligación de:
- pagar la parte de precio fijo, si se ha estipulado en el contrato.
- ejercer los poderes de policía necesarios para asegurar la correcta prestación del servicio.
- revisar las contraprestaciones según PCAP.
- y aquello que establezca el PCAP.
En cuanto a la posibilidad de modificación de contratos, se aplica el mismo régimen jurídico que en el resto de contratos.
La subcontratación en los contratos de concesión de servicios también se rige por las reglas generales, con la precisión de que solo se pueden subcontratar las prestaciones accesorias.
Finalización del contrato
El contrato de concesión de servicios se extingue:
- por su cumplimiento (forma normal de terminación)
- por resolución de contrato (forma anormal)
Son causas específicas de resolución de contrato de concesión de servicios (art. 294 LCSP):
- La supresión del servicio por razones de interés público.
- La imposibilidad de explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato.
- El rescate del servicio por la Administración para su gestión directa por razones de interés público.
- La ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria.
- La demora superior a 6 meses por parte de la Administración en la entrega al concesionario de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato.
- El secuestro o intervención de la concesión por un plazo superior al previsto en el art.263.3 LCSP, sin que el contratista haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones.
Sea cual sea la causa de resolución, una vez resuelto el contrato, la Administración debe abonar al concesionario en todo caso el importe de las inversiones realizadas atendiendo a su grado de amortización.
Cuando finaliza el contrato, se produce la reversión del servicio a la Administración, que consiste en la entrega de las obras e instalaciones a la misma en el estado de conservación y funcionamiento adecuado.
Ver guía sobre la finalización, recepción y liquidación de un contrato
Normativa y enlaces de interés
- Resolución 256/2017 TACRC A efectos del recurso especial en materia de contratación, se establece que para acceder al recurso se requerirá un valor -referenciado al volumen de negocios de la concesionaria durante la duración del contrato- igual o superior a 5.538.000 euros -Rgto delegado UE/2023/2495; OM HFP/1352/2023.
- Resolución 1230/2020 TACRC La cobertura de los gastos de personal en un contrato de concesión de servicios dependerá del desenvolvimiento del contrato, siendo por tanto parte del riesgo operacional.
- TSJ País Vasco 18-9-20, EDJ 803720 Uno de los requisitos esenciales para calificar un contrato como de concesión de obras o como de concesión de servicios es que la adjudicación de unas u otros implique la trasferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de obras o servicios
- Resolución 382/2019 TACRC La transferencia del riesgo operacional se concreta, principalmente, en que aquel está relacionado con diferentes conceptos de costes: en el caso concreto, relativo a un contrato de servicios en el sector de transportes, el concesionario asume el coste de los salarios, del combustible y su fluctuación, así como de los costes de amortización de la flota.
- Informe 1/2022 JCCA Aragón La Dirección General de Transportes considera que la modalidad de contrato más adecuada para la prestación de los servicios de transporte público de viajeros es el contrato de concesión de servicios. En el caso concreto, se propone licitar un contrato divido en 15 lotes, cada uno correspondiente a los servicios incluidos en los 15 proyectos de explotación de servicios públicos de transporte interurbano regular de uso general por carretera de carácter no metropolitano.
Informe 3/2010 JCCA Baleares Una vez extinguida la concesión administrativa, la reversión o las obras e instalaciones que deben entregarse a la Administración serán aquellas que se hayan previsto en el contrato celebrado. La reversión es gratuita y la Administración no tiene que satisfacer ningún importe dado que hay que entender que, durante la concesión, el concesionario ha visto compensada su inversión.
