Las condiciones especiales de ejecución (CEE, de ahora en adelante), reguladas en el artículo 202 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), son un tipo de cláusula del pliego de condiciones administrativas particulares (PCAP) de un contrato público, que hace referencia a una condición que debe cumplirse durante la ejecución del objeto contractual y que tiene un carácter especial y diferenciado del resto. Vamos a ver sus particularidades.
Características de las CEE
Sus principales características son:
- Debe tener vinculación con el objeto del contrato.
- Es obligatorio incorporar al menos una CEE en el PCAP.
- Puede referirse a diversos ámbitos estratégicos: económicos, de innovación, medioambiental y social.
- No puede ser discriminatoria, es decir, no puede restringir injustificadamente la concurrencia.
- Debe ser compatible y conforme al derecho comunitario.
Vinculación con el objeto del contrato
Es especialmente relevante profundizar en este requisito. Su significado parece claro, pero en la práctica es uno de los principales errores en la definición de las condiciones de ejecución.
El artículo 66.6 del Real Decreto-ley 3/2020, en relación con el artículo 105 de la misma norma, establece que una condición especial de ejecución (CEE) debe estar vinculada al objeto del contrato. Esto significa que debe referirse o integrarse en las prestaciones que se realicen en virtud del contrato, en cualquiera de sus fases o aspectos. Ya sea:
a) En el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas;
b) Cualquier otra etapa del ciclo de vida del contrato, incluso si los factores implicados no forman parte de su sustancia material.”
Por lo tanto, es necesario que las condiciones de ejecución sean claras y precisas, pues su cumplimiento o incumplimiento afecta directamente la correcta ejecución del contrato. Las obligaciones genéricas e imprecisas pueden generar inseguridad jurídica a las empresas licitadoras y pueden ser objeto de controversia.
¿Cuál es su finalidad?
Uno de los objetivos principales que persigue tanto la Directiva 2014/24 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública (Directiva 2014/24 de ahora en adelante) como la LCSP, es el de promover que la contratación pública no se limite a celebrar contratos con el sector privado, sino que cumpla una función estratégica para fomentar el crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando un uso más eficiente de los fondos públicos.
Para lograr este objetivo, junto con los del artículo 1.3 LCSP, según el cual “se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos” la normativa establece ciertos mecanismos como son las CEE.
Teniendo en cuenta este papel estratégico de la contratación pública, el cumplimiento de las CEE también se exige a todas las empresas subcontratistas.
No confundir con…
Es importante no confundir las CEE con las obligaciones legales sectoriales, como puede ser la medioambiental o la laboral. Es decir, una CEE no puede replicar una obligación legal sectorial, salvo que imponga condiciones adicionales específicas que guarden vinculación con el objeto del contrato.
En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su resolución número 1071/2018, que diferencia las características de ambas.
En concreto, detalla que las obligaciones legales establecidas por la normativa sectorial:
- Son obligaciones legales y son aplicables y exigibles por imperativo legal, sin necesidad de establecerlas en ningún documento ni momento concreto.
- Pueden atender a finalidades muy diversas, no sólo las específicas del artículo 202 LCSP.
- Son de aplicación general a la actividad de la empresa y del contratista.
- El órgano de contratación debe adoptar las medidas necesarias para asegurar y comprobar su cumplimiento (artículo 201 LCSP).
Por otra parte, las CEE:
- Deben estar previstas y detalladas en el PCAP.
- Están vinculadas al objeto del contrato y a su ejecución, como hemos visto anteriormente.
- Tienen la finalidad de promover, impulsar, favorecer, evitar, prohibir…
- Tienen carácter “potestativo”, es decir, dependen de la voluntad del órgano de contratación. Aunque la Directiva 2014/24 establece su voluntariedad, la LCSP exige que al menos una CEE esté presente en cada contrato. Sin embargo, la elección de cuál incluir queda a discreción del órgano de contratación.
En definitiva, el órgano de contratación es quien tiene la facultad de definir las CEE, pero tiene que hacerlo con precisión y claridad, y no puede exigir obligaciones genéricas como “cumplir con las obligaciones sociales legalmente establecidas”, “aplicar la normativa de prevención de riesgos laborales” o “cumplir con las obligaciones tributarias” por ser definiciones muy genéricas y no tener vinculación con el objeto contractual.
Tipos de condiciones de ejecución
Las CEE pueden hacer referencia a ámbitos o aspectos estratégicos de tipo económico, de innovación, medioambiental o social.
Del ámbito económico, se pueden incluir medidas que promuevan la sostenibilidad económica. Por ejemplo, la obligación de reciclado de productos y el uso de envases reutilizables, lo cual puede contribuir a una gestión más eficiente de los recursos y a la reducción de costes a largo plazo.
En cuanto a la innovación, puede ser condición especial de ejecución el desarrollo de un producto (del objeto contractual) nuevo, con características mejoradas, que sea más eficiente y que no se encuentre en el mercado.
Por otro lado, para promover una compra pública responsable medioambientalmente, se puede exigir la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero, el mantenimiento o mejora de los valores medioambientales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato, una gestión más sostenible del agua, el uso de las energías renovables; la promoción del reciclado de productos y el uso de envases reutilizables o el impulso de la entrega de productos a granel y la producción ecológica.
Finalmente, también son recurrentes las CEE de tipo social, como pueden ser contratar para la ejecución del contrato a un número de personas en situación de vulnerabilidad o exclusión, exigir medidas de igualdad entre hombres y mujeres en la ejecución del contrato, presentar y ejecutar un plan de formación en la materia objeto del contrato, etc.
En cualquier caso, aparte de detallar la medida concreta que se quiere exigir, también es importante fijar en los pliegos cómo se deberá acreditar dicho cumplimiento. Esto contribuirá a que las empresas contratistas tengan una obligación concreta y den la importancia que se merece a este tipo de cláusulas.
¿Y en caso de incumplimiento?
Las CEE no son cláusulas contractuales “normales”. Si así fuera, no tendrían esta distinción respecto del resto. Por lo tanto, su especialidad implica que su cumplimiento sea especialmente relevante en la ejecución contractual y, en consecuencia, su incumplimiento debería ser penalizado.
La LCSP establece que los pliegos podrán establecer penalidades especiales en caso de incumplimiento de las CEE.
En resumen, el órgano de contratación tiene estas posibilidades:
- Establecer penalidades que serán proporcionales a la gravedad del incumplimiento y en cuantía no superior al 10% del presupuesto del contrato (artículo 192.1 LCSP).
- Darle a la CEE el carácter de una condición contractual esencial, cuyo incumplimiento implicaría la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista (artículo 211.1.f LCSP).
Además, será causa de prohibición de contratar con entidades del sector público cuando el incumplimiento de la CEE se haya definido en los pliegos o en el contrato como infracción grave, concurriendo dolo, culpa o negligencia en el empresario, y siempre que haya dado lugar a la imposición de penalidades o a la indemnización de daños y perjuicios (artículo 71.2.c LCSP).
Resoluciones de interés
- TACRC Resolución 489/2019. Sobre vinculación al objeto del contrato.
«Pero en el caso de las condiciones especiales de ejecución la vinculación al objeto del contrato se cumple por el hecho de que la condición se efectúe durante el cumplimiento y en la ejecución de la prestación contratada, no en otra. En este sentido se pronuncia la Directiva 2014/24 en sus Considerandos y la “Guía para considerar los aspectos sociales en las contrataciones Públicas” elaborada la Comisión Europea en 2010. En ella se especifica que el requisito de la vinculación al objeto del contrato se cumple en las condiciones especiales de ejecución cuando éstas se efectúan o realizan en el cumplimiento de la prestación objeto del contrato, no en otra». - TACRC Resolución 368/2020. Estima el recurso contra los pliegos de una licitación en la que se exigía como CEE tener el certificado ISO 14001:2015 Sistemas de gestión ambiental o equivalente, en un contrato de suministro de actualización y soporte de licencias durante toda la vigencia del contrato.
“No permite apreciar una vinculación de la condición especial con el objeto del contrato, porque tal y como aparece configurada la prestación en los documentos contractuales no resulta que las condiciones que aparecen vinculadas a la posesión de ese certificado o certificado equivalente puedan predicarse o apreciarse en las prestaciones de suministro y mantenimiento de licencias de software, en cualquiera de los aspectos considerados en los términos en los que aparecen descritos, sin hacer referencia singular a los procesos específicos de producción, prestación o comercialización o en otros procesos específicos, no pudiendo apreciarse en qué medida los factores medioambientales que se tratan de acreditar a través del “certificado ISO 14001:2015 Sistemas de gestión ambiental o equivalente” forman parte de los procesos de fabricación, suministro o comercialización, incluso sin formar parte de su sustancia material, y parecen referirse a la comprobación de la aptitud de las personas licitadoras. Este Tribunal considera que los certificados requeridos hacen referencia genéricamente a todos los procesos productivos de la empresa, es decir, a una característica de la propia empresa, pero no a una característica de la prestación en sí misma, no las características intrínsecas de la concreta prestación.” - TACRC Resolución 1367/2021. ¿Hacer cumplir con lo dispuesto en el convenio colectivo en cuanto a salarios y retribuciones es condición especial de ejecución o obligación legal?
En esta Resolución se rechaza que la “reserva salarial” pueda configurarse como condición especial de ejecución, ya que: “La inclusión de una reserva salarial, que no es otra pretensión en este contrato que el respeto a los salarios mínimos fijados en el convenio colectivo de aplicación, según lo manifestado por el órgano de contratación, no puede considerarse como condición especial de ejecución, ya que el conjunto de obligaciones legales establecidas por la legislación sectorial medioambiental, laboral o social de preceptiva observancia, ha de afirmarse, en primer lugar, que no son condiciones especiales de ejecución porque, a diferencia de éstas, son obligaciones legales, lo que significa que se aplica y exigen per se, por imperativo legal, y están ya establecidas, por lo que no hay que establecerlas en lugar ni momento alguno”.
