La mejor estrategia es cumplir la ley. La ley no establece un porcentaje mínimo, pero sí la obligatoriedad de reservar un porcentaje de la contratación. El mayor obstáculo para ello es el desconocimiento, no es nada complejo y además genera un beneficio social directo.
Javier Mendoza Jiménez, profesor de la Universidad de La Laguna especializado en contratos reservados, con una gran labor divulgativa de las distintas fórmulas de contratación responsable a todo tipo de administraciones.
¿QUÉ SON LOS CONTRATOS RESERVADOS Y CUÁL ES SU RELEVANCIA?
Los contratos reservados son una forma más de licitación, pero en la cual se reserva la participación, de allí la palabra, a cierta tipología de entidades por su condición e interés social.
Existen dos tipos de contratos:
- Los obligatorios (previstos en la disposición adicional 4 de la LCSP 9/2017) que están reservados a centros de inserción y a centros especiales de empleo.
- Y los potestativos (previstos en la disposición adicional 48 de la LCSP 9/2017) que están reservados a las entidades que asimilamos a la categoría de “economía social” como se definen en la Ley 5/2011.
La existencia de estos contratos reservados se debe a la voluntad del legislador tanto español como europeo de incorporar una especial protección a estas entidades sociales, a las cuales les reconoce especiales dificultades y les reserva “mercado”, por su condición de emplear a personas con riesgo de exclusión social (empresas de inserción) o personas con discapacidad (centros especiales de trabajo de iniciativa social).
Se trata, como establece el artículo 132 de la LCSP, de una excepción al criterio general de no limitar la libre competencia por forma jurídica que se aplica obligatoriamente en cualquier otra forma de licitación.
Destaca el caso de España junto a otros dos países europeos (Hungría y Lituania) en reforzar aún más esta protección con la condición de obligatoriedad para la reserva de un porcentaje de la contratación que se aplica a todas las AAPP sujetas a la LCSP.
¿QUÉ PAPEL DEBE JUGAR LA CONTRATACIÓN PÚBLICA RESPONSABLE EN EL PROCESO DE RECUPERACIÓN ECONÓMICA QUE SE PRETENDE IMPULSAR CON LOS FONDOS NEXT GENERATION?
En opinión de Javier la contratación responsable va a ser fundamental para este proceso de recuperación, pero requiere disponer de las herramientas adecuadas para que pueda ejercer esa función de motor a la que está llamada a ser.
España tiene registradas aproximadamente 3 millones de empresas de las cuales solamente 4.000 son grandes empresas y todo parece indicar que serán estas últimas las que van a concentrar gran parte de estos fondos europeos. Frente a esta previsión, debemos tener claro cuáles son los objetivos que se quieren alcanzar con la contratación responsable. Y saber traducir esos objetivos en criterios de adjudicación y/o condiciones técnicas. Estos deberán justificarse y pueden hacerlo sin mayores complicaciones p. ej. estableciendo la correlación con los planes estratégicos de los que derivan o identificando las necesidades que se pretenden resolver.
Existe la impresión general de que un contrato es mejor cuantos más criterios sociales y ambientales incorpora. Frente a esta percepción respondo con la máxima “si no lo puedes controlar no lo pongas” por qué finalmente no va a ser útil.
Otra cuestión muy importante que no podemos obviar, en el actual escenario de proliferación de decretos de gestión de los fondos Next Generation específicos de los distintos territorios, es la seguridad jurídica que hay que preservar. Para ello es necesario que la estrategia de contratación pública vaya acompañada de un ejercicio de clarificación pedagógica con ejemplos prácticos de definición de criterios que la concreten, fórmulas de valoración, mecanismos de control que respondan a dichos criterios, de lo contrario esta estrategia va a servir entre nada y poco.
¿DE QUÉ OTRAS HERRAMIENTAS DISPONEMOS PARA ALCANZAR ESTA CONTRATACIÓN RESPONSABLE?
Podríamos distinguir dos cuestiones básicas al respecto:
- El margen que tienen las AAPP para incorporar criterios de responsabilidad social (regulando por debajo de los umbrales comunitarios o a través de métodos indirectos).
- Y promoviendo la profesionalización de las empresas respecto a los procedimientos de contratación pública.
Revisando la legislación de los distintos países europeos te das cuenta de la diversidad de ideologías que hay detrás p. ej. de la regulación de los contratos menores (véase tweet dónde se revisa la legislación de los contratos menores de 28 países europeos). Y se puede trabajar mucho por debajo de los umbrales comunitarios.
España es de los estados miembros de la UE que más estrictamente regula por debajo de los umbrales comunitarios. Polonia establece p. ej. que la Ley se aplica solamente por encima de los 30K€, Luxemburgo que por debajo de 20K€ se promueva la contratación para empresas locales, España y Eslovenia son los únicos que establecen la limitación del contrato menor a un año. En muchos otros países de la UE se regula el contrato menor por el importe sin limitar la duración del mismo a un año, lo que genera incentivos muy interesantes para las pymes, que pueden ver recompensados los esfuerzos de licitar por contratos de cantidades menores si estos tienen una durabilidad de más de un año.
Disponemos también de los métodos indirectos, principalmente a través del conocimiento del mercado, dónde las entidades locales (que por lo general quieren contratar empresas del municipio) deben preguntarse en qué son buenas las empresas locales e incorporar estos aspectos como criterios de valoración a los pliegos o a las condiciones técnicas de los contratos. Sin embargo, uno de los grandes problemas de la contratación pública en España es que las áreas técnicas y las áreas de contratación están desligadas y ello no ayuda a concretar adecuadamente estas cuestiones.
Es primordial hacer una buena definición técnica de “lo que se quiere” en los pliegos y en las condiciones del contrato, por qué de lo contrario es muy fácil encontrarse después cosas que uno no quiere.
¿QUÉ MEDIDAS PODEMOS CONCRETAR PARA AVANZAR EN LA CONTRATACIÓN RESPONSABLE?
Existen muchos aspectos que pueden permitirnos avanzar en los objetivos de una contratación responsable y eficiente, como señala Javier.
- Atendiendo a la preeminencia del criterio de “relación calidad/precio”, es clave definir qué se entiende por “calidad” y como se valora. Que luego hay que plasmar en forma de criterios y condiciones.
- Plantear una medición mínima de resultados: Por ejemplo ¿cuánto empleo genera la contratación pública? No existen apenas datos para evaluar resultados de la contratación más allá de la mera ejecución y ponerlos en valor representaría un incentivo importante.
- Puede ser muy interesante alinear con los ODS los objetivos de contratación.
- Romper inercias establecidas que penalizan los resultados. A veces no se usan procedimientos (como el restringido o el concurso de proyectos) por miedo o desconocimiento.
- El conocimiento del mercado es clave. Las consultas preliminares del mercado se usan poco y a menudo acaban desiertas porque los medios y procedimientos vigentes no son demasiado eficientes y requieren de una publicidad activa por parte de las AAPP para asegurar-se una participación mínima que no siempre se logra.
- Una cuestión no desdeñable es la mejora en la redacción de los pliegos que deberían ser breves (7 pág. bastan para desarrollar el cuadro resumen del contrato).
Siempre me ha sorprendido la poca cantidad de datos que tenemos de un sector que representa el 20% del PIB en contraste con otros ámbitos como el turismo dónde podemos saber p. ej. hasta la talla de camisa del camarero.
INTEGRIDAD Y EFICIENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
En el ámbito de la integridad y eficiencia de la contratación hay aspectos mal enfocados o directamente ignorados sistemáticamente.
Como no tener en cuenta lo suficiente, cuál es el coste que acarrea el propio procedimiento de contratación que se alarga, por ejemplo nueve meses. Hay que identificar dónde están los cuellos de botella y atajarlos. El sistema de recursos tampoco es funcional, seguramente por falta de personal, que alarga aún más los procesos.
Con respecto a la integridad y la lucha contra la corrupción en España se ha centrado mucho la atención en la transparencia y un control exhaustivo de requisitos previos. Este modelo responde a una cultura de falta de confianza en la bondad de los actores intervinientes y falta de enfoque que no nos ha permitido desburocratizar y agilizar los procedimientos y, sin embargo, la corrupción sigue allí. Otros muchos países de la UE se han centrado en p. ej. elevar el mínimo de las ofertas requeridas favoreciendo una mayor competencia.
La propuesta de Javier al respecto sería poner el foco en el control en la evaluación de la ejecución, mediante fórmulas de control con muestras aleatorias como p. ej. los sistemas de evaluación tipo auditoria. De esta manera se promueve una cultura de confianza y se refuerza con un sistema de control efectivo y con medidas ejemplares en caso de detectar casos de corrupción.
¿QUÉ CAMBIOS PUEDE APORTAR LA CONTRATACIÓN RESPONSABLE?
- Mayor participación de las pymes en la contratación pública.
- Mejorar la profesionalización de las pymes.
- Mejorar la evaluación de los resultados e impacto de la contratación pública.
- Promover una comunicación de la contratación pública centrada en el valor que esta aporta.
El ánimo de lucro no divide el mundo entre buenos y malos. Una fundación social de un banco puede no ser muy coherente con determinados criterios sociales, pero legalmente sigue siendo una entidad sin ánimo de lucro. De allí la importancia de afinar los criterios.
Contratosreservados.com Web de Javier dónde divulga ejemplos de pliegos y cláusulas para la contratación responsable.
Aquí tienes el video con la conversación completa:
